臺灣桃園地方法院108年度審訴字第1312號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　 108年度審訴字第1312號

公訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

謝宏源

　　　　　　　　（現借提於法務部矯正署臺北監獄臺北分監）

上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第4012號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，由本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件被告所犯係死刑、無期徒刑或最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，爰依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項規定合議裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。

二、本件除如下更正之部分外，餘犯罪事實及證據胥同於附件起訴書之記載，茲予引用：

（一）起訴書「犯罪事實」欄一、第2 至3 行原載「基於三人以上共同詐欺取財、不正利用自動付款設備取得他人之物等犯意聯絡」，應更正為「基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡」。

（二）證據部分應補充被告謝宏源於本院準備程序及審理時之自白。

三、論罪、科刑：

（一）核被告謝宏源所為，均係構成刑法第339 條之4 第1 項第2 款之三人以上共同犯詐欺取財罪，就此，其與賴建揚及所屬之詐欺集團成員間，均有犯意聯絡及行為分擔，都為共同正犯。又被告先後多次提領每一告訴人所匯付款項之行徑，並各均係出於同一緣由、目的並利用同一手段，在同一場域及時間近接緊密之情況下，綿密為之，各舉間之獨立性顯極薄弱，難以強行分割，是此可見其要各係出於單一犯意賡續而為，因之，自應包括評價認各僅構成接續犯之實質上一罪。至被告所犯之如上二罪，在時、空上均明顯可分，並係對不同告訴人而為，自各具獨立性且出於個別犯意為之，應分論併罰。

（二）爰審酌被告犯罪動機犯及目的皆僅意在取得非分之財供己花用，非因窮困潦倒，饑寒交迫且謀生無著，不得已始如是為之，在倫理、道德上不具任何可資諒解之處，再其率爾參與詐欺集團，以擔任「車手」方式恣意與不明之詐欺集團成員行使詐術後造成告訴人等交付款項之損失，復以詐騙之對象即告訴人等，咸為非具豐厚家產或坐擁高薪者，有係僅依勞碌工作經撙儉開銷、縮衣節食方能稍存積蓄之一般受薪階層，更有已退休之年長者，詎因遭騙致幸苦累存之些許積蓄，甚或為供安養餘年之老本受損頗重，是見被告之舉對告訴人等造成之財損猶非可等閒視之，又未賠償告訴人等蒙獲之損害，難認有善後撫咎之誠，但被告僅擔任末端持卡領款之「車手」角色，比諸發踪指示、分配任務之首腦或親為誆騙、施詐者之加功程度而言，與犯之情節較輕，末以其事後且始終坦認犯行無隱，態度尚可等情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。

四、沒收：

（一）查現行刑法業將沒收之定位自「從刑」更迭為具獨立性之法律效果，與「主刑」已不具附從性而有不可割裂之關係，因之，殊無如往例般因囿於「從刑」之性質致須於與之相關犯罪事實所構成之罪名、「主刑」後併予宣告之必要，自得於同一裁判中獨立個別諭知。其次，有關行為人管領、支配之供犯罪所用、供犯罪預備及犯罪所生之物可否沒收之前提要件，不論修正前刑法第38條第3 項，抑或現行刑法之第38條第2 項前段，咸定為「屬於犯罪行為人者」，用語既無分殊，則據此文義所為之解釋自應相同，進言之，即猶若既有之見解而以「屬於犯罪行為人『所有』」為必要。至犯罪所得部分，現行刑法第38條之1 第1 項前段雖亦定為「屬於犯罪行為人者，沒收之」，惟參酌此次增、修之立法說明，針對犯罪不法利得之沒收係植基於類似不當得利若此衡平措施之觀點，本於「無人能因犯罪而受利益」之原則，著重在犯罪不法利得之澈底剝奪，復更明揭「犯罪行為所得本非屬犯罪行為人之正當財產權，『依民法規定並不因犯罪而移轉所有權歸屬』，法理上本不在其財產保障範圍，自應予以剝奪，以回復合法財產秩序」之旨，再為保障被害人之既有權利不致因不法利得之沒收致遭侵蝕，除於現行刑法第38條之1第5項明定「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，即所謂「被害人優先原則」外，於現行刑事訴訟法第473條且設有「『權利人』或因犯罪而得行使債權請求權之人已取得執行名義者，於沒收、追徵財產裁判確定後一年內，仍得聲請發還或給付」之規定，又既與「債權請求權之人」併列，因之，此之「權利人」當唯指各類「物權權利人」而言，是自涵蓋「所有權人」在內，佐此亦見不法利得之沒收實兼具係為就沒收標的仍擁有「物權（含所有權）」之被害人追索轉交之性質，凡上足徵應沒收之犯罪所得並不以行為人取得「所有權」為限，但祇行為人對沒收標的具有事實上之支配、處分權能即屬之，皆在應沒收之列，合先敘明。

（二）按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，刑法第38條第2 項、第4 項規定甚明。被告因本件詐欺犯行所持用之提款卡及供與集團成員連絡用之「工作手機」（含門號SIM 卡，以下同）固為供犯罪所用之物，衡情且可認提款卡係屬交付之集團成員所有，至「工作手機」則為被告己有，此據其於本院準備程序時供明，然均未扣案且非違禁物，現尚存否猶有疑慮，況經告訴人等報案致本案人頭帳戶均成為「警示帳戶」後，各該帳戶之提款卡必均頓成廢物，自無從再持之為非，核此要與沒收犯罪物係意在掃除犯罪憑藉期杜持之再犯此一目的之達成無異，是既具等效性，則縱予沒收，亦毫無裨益，再者，既成廢物，價額當必趨「零」，至「工作手機」則係係市面廣見之一般手機，價格不高，重置成本甚低，更屬唾手可得，倘真有意持之為非，是類物品到手極易，因之，前述各物即便加以剝奪，則緣於價額趨「零」或低價之故而使被告產生之痛感幾近全無，對冀望藉此俾收非難其濫用財產權此責之效而言，功能不彰，「工作手機」尤係輕易可獲，殊更無助於盡除犯罪憑藉以杜復恃此為非若此目的之達成，是此各物之剝奪處分顯對被告之究責無所增益，反徒增探知所在、價額查估推算、追徵執行等程序上之繁費致手段與目的間有流於失衡之虞，顯非相當，爰不併為宣告沒收或追徵其價額。

（三）按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、「第1 項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，刑法第38條之1 第1 項、第3 至5 項定有明文。被告因擔任詐欺集團車手而為本件二次犯行，每次可分得詐取金額之3%，各次朋分之款項依序為新臺幣（下同）3,000 元、4,500 元共7,500 元，此據其於偵查及本院準備程序中供明，此款項自屬犯罪所得並屬被告所有，復未扣案且未發還各告訴人，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定，併予宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

五、公訴意旨指被告謝宏源持如附表2 所示提款卡利用ATM 提款之舉，另該當刑法第339 條之2 第1 項之非法由自動付款設備取財罪（下稱「本罪」）等語，第查，「本罪」之成立必行為人係以無權執有之提款卡提領入戶之款項，復該款項且屬「他人」為要，然詐欺集團為便順利取贓起見，率係覓購、租、借等途取得而屬有權使用之「人頭帳戶」提款卡為常，再既為有權使用，則執有後經欺以訛詐手段方入戶之款項，當已落入持有提款卡之詐欺集團支配、管領之中，易言之，輒屬該集團騙得而歸渠等所有之款項，因之，持用若此提款卡前去ATM 提領此類款項，不僅難謂係無權持用提領，並所提領者更非「他人」即「人頭帳戶」名義人之款項，固無異論，至縱處無權持用所執提款卡如是例外之境，惟就入戶之款項同屬詐騙集團因施詐取得而已歸之「己有」之性質，亦無更迭，是提領之亦未能指係意在牟圖「他人」之物，從而凡上咸核與「本罪」之要件明顯有間，復以本件且乏證據可憑認被告及所屬之詐欺集團成員必係無權使用如附表2 所示之提款卡，又客觀上即令無權，但僅擔任末端「車手」角色之被告，既未親臨或與聞蒐羅提款卡之過程，實無從洞悉箇中暗藏之蹊蹺，則定當唯秉常態性之經驗而認係循如上之法所取，自無從遽謂其主觀上係明知及此或預見有此可能，況提領者尤屬「己有」而非「他人」之物，準此並據前揭說明，殊未能妄對被告課賦「本罪」之責，惟公訴人既認此與上陳經本院論罪之三人以上共同犯詐欺取財之行徑部分，係屬想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

六、被告賴建揚部分，另行審結。

七、應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段、第310 條之2 、第454 條，刑法第28條、第339 條之4 第1 項第2 款、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3項、第4 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。

八、如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），「切勿逕送上級法院」。

本案經檢察官崔秉君到庭執行職務。

附本件論罪科刑依據之法條：中華民國刑法第339 條之4犯第339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

前項之未遂犯罰之。

（以上罰金部分，已依刑法施行法第1 條之1 第1 項規定，貨幣單位變更為新臺幣）