臺灣桃園地方法院108年度訴字第48號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　 108年度訴字第48號

公訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

童俊瑜

選任辯護人

陳君維律師（法扶律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第26155 號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、童俊瑜明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，並經中央衛生主管機關公告列為禁藥管理，依法不得持有、轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於民國107 年3 月15日上午10時許，在桃園市八德區某處，將重量不詳之甲基安非他命無償轉讓給黃文宏施用1 次。

二、案經桃園市政府警察局八德分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：本判決所引用之供述、非供述證據，被告童俊瑜及辯護人、檢察官均未爭執證據能力，且經本院於審理期日提示予當事人而為合法調查（見本院卷一第70頁反面、卷二第87、第102 至104 頁），本院依證據排除法則審酌各該證據，亦無違背法定程序取得或其他不得作為證據之情形，認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵字卷第52至53頁、本院卷一第68至69頁、第105 至107 頁），核與證人黃文宏於本院審理時之證述大致相符（見本院卷二第99至101 頁），並有手機門號0000000000號行動電話107 年3 月1 日至5 月29日之雙向通聯紀錄（見偵字卷第14至24頁）、臺灣桃園地方檢察署107 年度偵字第14897 、22827 號檢察官起訴書（偵字卷第61至62頁反面）、遠傳資料查詢（本院卷二第37至39頁）、本院107 年度審原訴字第90號黃文宏轉讓禁藥之判決及黃文宏之前案紀錄表（本院卷二第75至82頁），足認被告自白與事實相符，堪予採信。至起訴書雖認被告犯罪之地點係在「桃園市八德區天祥街天橋下路邊」，惟經被告否認並供稱：我有在起訴書所載的時間轉讓甲基安非他命給黃文宏，但地點是在我投資位於桃園市○○區○○路000 號的檳榔攤，因為那段時間我住在檳榔攤的2 樓，黃文宏幾乎每天跟我在一起，黃文宏不敢說我轉讓甲基安非他命給他，是因為我有涉犯27件的販毒案件，他幫我接電話，他怕被卡到等語（見本院卷第105 至107 頁），經查，證人黃文宏對於被告轉讓甲基安非他命之地點，於警詢時證稱：我是在桃園市八德區天祥街附近跟被告拿的云云（見偵字卷第10頁），復於偵訊時證稱：我是在桃園市桃園區（應係八德區之誤）介壽路的橋下跟被告拿的云云（見偵字卷第42頁反面），又於本院審理時證稱：我是因為警察說我的IP位置有顯示在天祥街，我才想起來當時我經過那裡有遇到被告云云（見本院訴字卷二第93頁）。是證人黃文宏證述被告轉讓甲基安非他命之切確地點，已前後不一，且有受到警員誘導之虞慮，是不得據此認定被告轉讓甲基安非他命之地點即為桃園市八德區「天祥街天橋下路邊」，惟參酌被告與證人黃文宏均供、證稱：107 年3 月15日上午10時許，被告轉讓甲基安非他命之地點在「桃園市八德區」，則本案轉讓甲基安非他命之地點係「桃園市八德區」，應可認定。是本案事證明確，被告上開犯行，堪予認定，應依法論科。

二、論罪科刑部分：

(一)按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之「第二級毒品」，亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（ 即藥事法第22條第1 項第1 款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。又明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條定有處罰明文。行為人明知為禁藥即「甲基安非他命」而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之「轉讓第二級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條第1 項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法規競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。因毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6 月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，而藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金」，除有依毒品危害防制條例第8 條第6 項及第9 條之規定加重其刑至2分之1 之情形外，因藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪之法定本刑為重，且屬後法，依前述「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷。本案被告轉讓甲基安非他命之犯行，無毒品危害防制條例第8 條第6 項及第9 條之規定加重其刑至2 分之1 之情形，應優先適用藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪處斷。是核被告所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。

(二)變更起訴法條：公訴意旨認被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。惟查：

1.按苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓罪論處（最高法院97年度台上字第3148號判決意旨參照）。又按所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件；行為人是否具有販賣之意圖，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念，始足當之（最高法院96年度台上字第1772號、99年度台上字第770 號判決意旨亦採同一見解）。

2.經查，證人黃文宏於本院審理時證稱：當天上午10時許，我跟被告說我要施用安非他命，請他分一點給我，我沒有跟被告說要跟他買500 元的安非他命，只有跟被告說「給我一點吃的」，被告並沒有說要跟我收錢，我只是自己覺得不好意思，所以心裡想要拿500 元給被告，但後來沒遇到被告，所以也沒拿錢給被告，以我跟被告的交情，當時拿毒品是不用錢的等語（見本院訴字卷二第98至101 頁），是證人黃文宏之證述無法證明被告有營利之意圖，或約定、收取毒品對價之事實，自不能遽認被告該日確有販賣第二級毒品之犯行。至起訴書雖以手機門號0000000000號行動電話107 年3 月15日之雙向通聯紀錄（見偵字卷第18頁）佐證證人黃文宏之證述，惟因該通聯紀錄並未顯示通話內容，並無法證明被告有販賣甲基安非他命予證人黃文宏之事實。又證人黃文宏雖於警詢時證稱：我是於107 年3 月15日10時許，前往八德區天祥街附近路邊向童俊瑜以500 元購買1 包安非他命云云（見偵卷第10頁），而被告於警詢時亦供述：詳細時間地點我忘記了，但是3 月份我們確實有言明以500 元為代價買賣毒品1 次，當時我交付毒品給他後，黃文宏說他毒品拿去給人後，會收錢給我，但是後來都沒有拿錢給我，黃文宏有自己的藥腳，也有自己在賣毒品等語（見偵卷第2 頁反面），惟於本院審理時，證人黃文宏已改證稱如上所述，而被告亦辯稱：先前於警詢時坦承有販賣的情形，是因為我另外涉犯27件販毒案件都自白，我以為是同一批案件，不差這一件，警察說證人說我有賣他，偵審自白可以減刑，所以我才承認等語（見本院卷二第87頁），再參酌證人黃文宏確有與被告在桃園市八德區某處，共同販賣甲基安非他命，而經檢察官另案偵辦之情形，有本院107 年度原訴字第65號、107 年度訴字第1009號判決附卷可稽（見本院卷二第115 至134 頁），故被告於審理時所辯並非無稽，證人黃文宏於警詢時之證述，無法採信。此外，檢察官亦未能舉出其他積極證據證明被告具有營利意圖或有收取毒品對價之情事，尚不足以使本院形成對被告主觀上有營利意圖之確信，自不能遽認被告該日確有販賣第二級毒品之犯行。

3.惟轉讓禁藥或販賣毒品，均含持有及交付毒品之行為，其構成要件有相當之共同性，僅因有無營利意圖，而異其法律上之判斷，如起訴事實中被告之行為已屬特定，並無發生混淆或誤認之虞時，兩者之基本事實即屬相同，即令法律上之規範評價輕重容有不同，於訴訟法上仍不失為同一性之犯罪事實。從而，公訴意旨認被告此部分犯行係涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪，容有誤會。然因二罪之基本社會事實同一，且本院業已於審理時曉諭被告可能均涉犯藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之罪名而一併辯論（見本院卷二第86頁），無礙於被告防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。

(三)刑之加重：被告①因施用毒品案件，經本院以102 年度桃簡字第1400號判決判處有期徒刑5 月確定；②因施用毒品案件，經本院以102 年度審易字第2039號判決判處有期徒刑5 月確定；③因施用毒品案件，經本院以103 年度桃簡字第357 號判決判處有期徒刑6 月確定；④因施用毒品案件，經本院以104 年度審易字第720 號判決判處有期徒刑6 月確定；

⑤因持有毒品案件，經本院以105 年度訴字第283 號判決判處有期徒刑9 月確定，上開①至③之罪刑經本院以103年度聲字第3181號裁定應執行刑為有期徒刑1 年2 月確定，於103 年10月29日縮短刑期假釋出監，所餘刑期交付保護管束，後經撤銷假釋，尚餘殘刑有期徒刑4 月，上開④⑤罪刑嗣經本院以105 年度聲字第2854號裁定定應執行有期徒刑1 年2 月確定，與上開殘刑有期徒刑4 月接續執行，於106 年3 月24日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐，被告於前案受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。依司法院大法官釋字第775 號解釋，審酌被告於前案即施用、持有甲基安非他命案件後，無視於政府所推動之禁毒政策，再犯本案轉讓甲基安非他命（即轉讓禁藥）案件，顯見被告主觀上欠缺對法律之尊重，且對刑罰反應力薄弱，本案縱依累犯規定加重其最低本刑，仍與其行為之罪責相當，爰依前揭規定及說明，加重其刑。

（四）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告非法轉讓甲基安非他命予他人施用，所為不僅有助長毒品流通，滋生其他犯罪行為之可能，於社會治安產生影響，並危害他人之身心健康，實非可取，並參酌被告之犯罪動機、目的、手段、所生損害程度，犯罪後坦承犯行之態度；兼衡被告自述其入監前投資檳榔攤、教育程度「國中畢業」、家庭經濟狀況「勉持」等語（見本院卷二第108 頁）之智識程度、家庭經濟及生活狀況等一切情狀暨預防需求，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，藥事法第83條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官陳淑蓉偵查起訴，由檢察官林鋐鎰到庭執行職務。

刑事第十五庭審判長法 官 曹馨方

附錄本案論罪科刑法條全文：藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7 千5 百萬元以下罰金。

因過失犯第一項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5 百萬元以下罰金。

第一項之未遂犯罰之。