臺灣桃園地方法院109年度矚訴字第1號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　109年度矚訴字第1號

公訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

黃宥安

選任辯護人

胡世光律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵緝字第217 號），本院判決如下：

主文

事實

一、黃宥安（綽號阿申）前為徐孟萱之男友，2 人均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，先由徐孟萱（所涉販賣第二級毒品罪嫌，業經臺灣高等法院以104 年度上訴字第887 號判決判處有期徒刑4 年8 月確定）於民國102 年7 月3 日下午2 時45分許，以其所持用之0000000000號行動電話門號撥打劉昌憲所持用之0000000000號行動電話門號，告知其與黃宥安在桃園縣蘆竹市（現改制為桃園市○○區○○○街00號之水漾汽車旅館，如欲購毒，應帶錢前往該處。嗣劉昌憲即於翌（4 ）日下午3 時35分許撥打徐孟萱所持用之上開門號表示欲前往購買毒品，惟因徐孟萱已入睡無法接聽電話，故由一旁之黃宥安代為接聽，黃宥安因而於同日下午4 時23分許，自2 人所在之水漾汽車旅館房間下樓，並於同日下午4 時30分許在水漾汽車旅館前，將1 公克之甲基安非他命以新臺幣（下同）2,500 元之對價販賣予劉昌憲，並收取價金。

二、案經臺灣高等檢察署函請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

㈠證人即共犯徐孟萱於偵訊時向檢察官所為之陳述，雖為被告以外之人於審判外之陳述，且經辯護人爭執證據能力（見本院卷第215 頁），然本院審酌該陳述業經具結，查無「顯有不可信之情況」，且徐孟萱業經本院以證人身份傳訊，並予被告及辯護人詰問機會，被告之詰問權已獲得確保，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，自得採為證據。

㈡另按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第1 項定有明文。查證人劉昌憲於另案法院審理時之證述，固為被告以外之人於本案審判外之陳述，並經被告之辯護人爭執證據能力（見本院卷第215 頁），然證人劉昌憲之上開陳述既係在另案承審法官前所為之陳述，依上開規定，仍應認有證據能力。

㈢本院以下所引用其餘被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日中，均未對於其證據能力聲明異議（見本院卷第215 頁、第339 至342 頁），而視為同意該等證據具有證據能力，且本院審酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認該等證據均具證據能力。

㈣至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，當有證據能力，本院復於審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。

貳、實體部分：

一、訊據被告固坦承其於上開時間與徐孟萱同在上開汽車旅館，並代接徐孟萱所持用之上開行動電話，而與劉昌憲為如附表編號2 至5 所示之通話內容，嗣更下樓與劉昌憲見面等情，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：其根本不知道劉昌憲打電話來要做什麼，其並未販賣毒品予劉昌憲，和劉昌憲見面只是要他移車云云；其辯護人另以：⑴就證人劉昌憲前後之證述觀之，證人劉昌憲並無法斷言被告即為交付毒品予其之人，且其就本案之毒品交易有無完成亦無法確定；而證人徐孟萱就當天究竟係何人下樓與劉昌憲交易、被告有無與劉昌憲完成交易等重要情節，前後證述內容亦有矛盾，自難以證人劉昌憲、徐孟萱顯有瑕疵之證述即認被告涉有本案犯行。⑵又本案相關之通訊監察譯文僅顯示被告與劉昌憲之通話中曾提及「一樣，1 個」，不足以辨明其等交易標的係毒品及其品項、數量，難以補強證人劉昌憲、徐孟萱之證詞。⑶且本案並未扣得任何甲基安非他命，並無證據足認被告販賣予劉昌憲之物確為甲基安非他命云云，為其置辯。經查：

㈠被告於上開時間與徐孟萱同在上開汽車旅館，並代接徐孟萱所持用之上開行動電話，而與劉昌憲為如附表編號2 至5 所示之通話內容，嗣更下樓與劉昌憲見面等事實，為被告坦承不諱（見本院卷第214 至215 頁、第344 頁），核與證人徐孟萱於偵訊及本院審理時之證述、證人劉昌憲於另案審理時之證述相符（見偵字第26949 號卷第79頁之隔頁、第139 頁、偵緝卷第91至93頁），並有如附表編號2 至5 所示之通訊監察譯文在卷可佐（見偵緝卷第61頁），此部分事實首堪認定。

㈡被告確有前揭販賣第二級毒品毒品甲基安非他命之犯行，有以下證據可茲認定：

1.證人徐孟萱於偵訊及本院審理時具結證稱：102 年7 月間，其男友就是被告，被告之綽號為「阿申」，當時其跟被告一起在汽車旅館，一開始劉昌憲打來的電話是其接聽的，劉昌憲跟其表示要購買毒品（註：即如附表編號1 所示之通話內容），被告隨即詢問是誰打來的、要做什麼，其跟被告說是劉昌憲、要來拿毒品，然後其就睡著了，沒再接到劉昌憲打的電話，但被告後來有跟其說劉昌憲有來過，其想說被告應該有交付毒品給劉昌憲，該次毒品交易應該有成功，但確切的毒品交付過程，其是在看到監聽譯文後才知道，如附表編號2 至5 所示之通話聲音也確實分別為被告及劉昌憲沒錯等語明確（見偵字第26949 號卷第79頁之隔頁、偵緝卷第91至93頁、本院卷第306 至311 頁）。

2.證人劉昌憲於另案審理時具結證述：如附表編號1 至5 所示之對話係其分別與徐孟萱、綽號「阿申」之男子之通話內容，通話中其向「阿申」說的「一樣，1 個」，是指一樣跟他拿1 公克的甲基安非他命，因為當時就其的認知，徐孟萱和「阿申」常常在一起，所以其認為其打電話這樣說，接電話的「阿申」就會知道意思，後來「阿申」就下樓把1 公克的甲基安非他命給其，其應該有把2,500 元交給「阿申」等語確實（見偵字第26949 號卷第128 頁之隔頁至129 頁）。

3.佐以被告於偵訊及準備程序時自承：其綽號確實為「阿申」；如附表編號4 所示之通話內容中，其向劉昌憲稱「我找不到傢伙」，就是跟劉昌憲說其找不到「毒品」，其後來下樓跟劉昌憲說其沒有東西可以「賣」他等語（見偵緝卷第37頁背面、本院卷第214 至215 頁），可見被告清楚知悉劉昌憲撥打電話係欲購買毒品。復觀如附表編號3 至5 所示之通話內容，劉昌憲抵達交易地點後3 度撥打徐孟萱所持用之手機門號，由被告代為接聽後先後向劉昌憲稱「好，我要下去啦，等我一下」、「要下去啦！我找不到傢伙」、「在走路啦！」等語，依常情判斷，顯係因劉昌憲一再打電話催促，被告遂告知劉昌憲其目前之行動進度，「要下去啦！我找不到傢伙」等語，表示其已經準備要下樓，但一時找不到毒品；其後所稱「在走路啦！」等語，則意指其已尋得劉昌憲所要之毒品，正前往交付等情。

4.綜上，證人徐孟萱證稱：當時劉昌憲先跟其表示要購買毒品，但後來其睡著了，應該是由被告交付毒品給劉昌憲，被告之綽號為「阿申」等節；適與證人劉昌憲證稱：其知道徐孟萱和「阿申」常常在一起，當天後來由「阿申」接聽電話，並下樓將1 公克之甲基安非他命以2,500 元之代價販售予其等情相符。況依被告上開供述內容以及如附表編號4 、5 所示之通話內容，更可確認案發當時下樓前往交付毒品予劉昌憲之人確係被告無訛，是被告確有前揭共同販賣第二級毒品毒品甲基安非他命之犯行，至為灼然。

㈢被告及辯護人雖以前詞置辯。然查：

1.被告辯稱：其根本不知道劉昌憲打電話來要做什麼，其並未販賣毒品予劉昌憲，和劉昌憲見面只是要他移車云云。然被告既於準備程序時自承：如附表編號4 所示之通話內容中，其向劉昌憲稱「我找不到傢伙」，就是跟劉昌憲說其找不到毒品等語（見本院卷第215 頁）；又於本院審理時供稱：「（問：如果你要叫劉昌憲移車，或要跟他說你沒有東西賣他，你為何不在電話中講，而是要親自下樓？）因為電話中有些禁忌，『藥』不會在電話中說。」等語（見本院卷第344頁），足徵被告對於劉昌憲撥打電話係要購買毒品一事根本知之甚詳；又如附表編號3 至5 所示被告與劉昌憲間之通話，時間自102 年7 月4 日下午3 時56分至102 年7 月4 日下午4 時23分，間隔達約27分鐘，被告如確實僅要請劉昌憲移車，其大可直接在電話中明講，實無必要先後以「我要下去啦，等我一下」、「要下去啦！我找不到傢伙」、「在走路啦！」等語，要劉昌憲等待其下樓見面，使劉昌憲久候達27分鐘，僅為被告下樓當面說移車之事，可認被告其之所以下樓與劉昌憲見面顯非為移車之事宜。既被告明知劉昌憲撥打電話係要購買毒品，其復未能合理說明其知悉劉昌憲欲購買毒品後下樓與劉昌憲見面之目的，則其空言辯稱其並未販賣毒品予劉昌憲云云，顯屬脫罪卸責之詞，自不足採。

2.至辯護人為被告辯稱：⑴就證人劉昌憲前後之證述觀之，證人劉昌憲並無法斷言被告即為交付毒品予其之人，且其就本案之毒品交易有無完成亦無法確定；而證人徐孟萱就當天究竟係何人下樓與劉昌憲交易、被告有無與劉昌憲完成交易等重要情節，前後證述內容亦有矛盾，自難以證人劉昌憲、徐孟萱顯有瑕疵之證述即認被告涉有本案犯行。⑵又本案相關之通訊監察譯文僅顯示被告與劉昌憲之通話中曾提及「一樣，1 個」，不足以辨明其等交易標的係毒品及其品項、數量，難以補強證人劉昌憲、徐孟萱之證詞。⑶且本案並未扣得任何甲基安非他命，並無證據足認被告販賣予劉昌憲之物確為甲基安非他命云云。惟按：

⑴證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；證人之證言，有時有渲染之可能，然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例意旨參照）。

⑵查證人劉昌憲於警詢時證稱：102 年7 月4 日下午4 時許，其撥打電話向徐孟萱購買1 公克的甲基安非他命，並約定在水樣汽車旅館前交易，其到場後撥打電話予徐孟萱，1 個自稱「阿輝」之男子接聽電話稱徐孟萱在忙，後來「阿輝」就將1 公克的安非他命交給其，其當場交付2,500 元云云（見偵字第26949 號卷第100 頁）；固與其於另案審理時證稱：案發當天接電話的是「阿申」，後來「阿申」有下樓把1 公克的安非他命給其，其應該有把2,500 元交給「阿申」等語未盡相符。然1 人可有多個綽號，綽號重複者更是所在多有，本有誤記之可能；被告既自承其本人即為於上開時間接聽劉昌憲來電，並下樓與劉昌憲見面之人（見本院卷第344 頁），此情復有如附表編號2 至5 所示之通話內容足佐（見偵緝卷第61頁），則無論證人劉昌憲證稱當天接聽電話、下樓與之交易毒品之人係「阿輝」或「阿申」，均無礙於「該人即為被告」此一事實，是自難以證人劉昌憲上開警詢時之證述即為對被告有利之認定。

⑶又證人劉昌憲於本院審理時，經辯護人詢以「有無可能案發當天下午並未完成毒品交易？」，固證稱：有可能云云（見本院卷第304 頁）；然經檢察官質之何以其上開證述內容與另案審理時不符，證人劉昌憲則答以：因為案發時間103 年到現在已經過太久了，現在已經都記不清楚，其實檢察官、辯護人所詢問之事項其通通都不記得了等語明確（見本院卷第304 頁）。衡以證人劉昌憲係於110 年3 月9 日始於本院審理時作證，與本案案發之102 年7 月4 日，已相隔7 年餘，則證人劉昌憲就本案毒品交易之經過已無法清楚記憶，實符常理。況證人劉昌憲於距離案發時間較近之102 年7 月17日警詢時以及103 年7 月24日另案審理時均一致證稱：本案之毒品交易係其以2,500 元購買1 公克之安非他命等語確實（見偵字第26949 號卷第100 頁、第128 頁之隔頁至129 頁、第139 頁），則辯護人僅以證人劉昌憲於本院審理時就本案毒品交易有無完成一事無法為確定之描述，即認證人劉昌憲之證詞有瑕疵而不得作為不利被告之認定云云，尚非可採。

⑷至證人徐孟萱雖於另案警詢、準備程序時曾以被告之身分供稱：本案毒品交易其並不知情；當天劉昌憲並未出現在水漾汽車旅館云云（見偵字第26949 號卷第96頁、第123 頁）；復於另案偵訊時供陳：案發當天與劉昌憲通話之人係其男性友人，但其不記得該名男性友人為何人云云（見偵字第00000 號卷第111 頁）。考量徐孟萱於另案係因販賣本案毒品予劉昌憲而遭起訴之被告，且與本案被告前又為男女朋友關係，本即有維護被告之動機，難以期待徐孟萱於另案中以被告身分陳述時會據實以告，是其以被告身分所供述之內容，自不如其以證人身分具結而受偽證罪處罰之壓力下所為之證述可信。據此，辯護人以徐孟萱上開以被告身分所陳述之內容與其以證人身分具結後之證述情節有所矛盾，逕認證人徐孟萱之證述內容不足採信云云，實乏憑據。

⑸次按所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足。且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據（最高法院102 年度台上字第1566號判決意旨參照）。查被告與劉昌憲所為如附表編號2 至5 所示之通話內容，確與交易第二級毒品甲基安非他命有關，業經本院論述如前，連同前揭其他事證，自均可採為本案之補強證據。辯護人所謂被告與劉昌憲之通話中僅提及「一樣，1 個」，不足以辨明交易標的係毒品及其品項、數量，故無從作為補強證據云云，洵有誤會。

⑹再本案並非當場人贓俱獲，故未能扣得相關毒品，然本院以證人徐孟萱於偵訊及本院審理時之證述內容、證人劉昌憲於另案審理時之證述內容、被告前揭供述以及如附表編號1 至5 所示之通訊監察譯文等證據相互補強、綜合判斷，已足認被告確有前揭共同販賣第二級毒品毒品甲基安非他命之犯行，此經詳述如前，尚無辯護人所指因無毒品扣案，即不能確認被告與劉昌憲交易之物品確為甲基安非他命之情。是辯護人此部分辯詞，亦屬無據。

㈣另甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，屬法律嚴禁之違禁物，凡持有或轉讓予他人者即足以構成犯罪，且具有一定之交易價值，被告係具備通常智識程度之成年人，對於上情當無不知之理。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，平白無端提供毒品之理。且販賣毒品一般均係私密進行，交易之毒品可任意分裝增減其份量，而每次買賣之價量亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動加以調整，故販賣毒品之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確外，委難查得實情，職是之故，即使未經查得實際販賣毒品之利得，但除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，而確未牟利者外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖。查本案固因被告矢口否認犯行，未能查悉其交易毒品之確切利得金額，然被告甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險進行毒品交易，其主觀上有販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，亦屬昭然若揭。

㈤綜上所述，被告所辯之詞，無非係事後卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2 項業於109 年1 月15日修正公布施行，並自同年7 月15日起生效，修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。」，修正後該條文則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500 萬元以下罰金。」。經比較新舊法結果，修正後之毒品危害防制條例第4 條第2 項規定將有期徒刑及罰金刑之刑度均提高，是上開條文之修正並未較有利於被告，依照刑法第2 條第1 項前段之規定，就被告本案犯行，自應適用其行為時即修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之規定論處，合先敘明。

㈡是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告為販賣第二級毒品而持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告與徐孟萱間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈢爰審酌被告正值壯年，不思以正當途徑獲取財物，明知毒品危害身心甚劇，且一經成癮，甚且影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，與徐孟萱共同販賣第二級毒品牟利，助長施用毒品之行為，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，戕害國民身心健康非輕，間接危害社會、國家，所為實屬不該，且犯後復矢口否認犯行，犯後態度難謂良好，惟念其所販賣第二級毒品之數量、金額非鉅，兼衡其為本案犯行之動機、目的，及其教育程度、經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈣沒收部分：

1.查被告於本案行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正、公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2條第2 項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。而毒品危害防制條例第19條第1 項關於沒收之規定，亦於105 年6 月22日修正為「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，並自105 年7 月1 日施行。是被告所為本案犯行之沒收即應適用裁判時法，且因毒品危害防制條例關於沒收規定之施行日期為105 年7 月1 日，自不因刑法施行法第10條之3 第2 項之規定而於刑法沒收章施行之日（即105 年7 月1 日）失效，仍應作為刑法沒收章之特別規定優先適用。據此，本案關於供販賣毒品所用之物部分，應適用105 年6 月22日修正後毒品危害防制條例之特別規定；至其餘毒品危害防制條例未規定情形，以及犯罪所得之沒收部分，則應回歸修正後刑法第五章之一沒收之相關規定，合先敘明。

2.按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項、第3 項分別定有明文。查被告係實際在交易現場交付毒品，並向劉昌憲收取對價之人，本案復無其他證據證明被告事後曾將販毒所得分予共犯徐孟萱，堪認價金2,500 元即為被告本案之販毒所得，又此筆款項並未扣案，自應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

3.另按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。查徐孟萱所持用之搭配門號0000000000號之行動電話1 支，係供被告為本案販毒犯行所用之物，雖未扣案，惟並無事證顯示已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、毒品危害防制條例第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第2 條第2 項、第11條、第28條、第38條第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官陳書郁提起公訴，經檢察官黃鈺斐到庭執行職務。