臺灣桃園地方法院刑事判決

公訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

鍾育光

（另案在法務部矯正署嘉義監獄執行中）選任辯護人 黃書瑜律師(法扶律師)

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第17742號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○明知4-甲基甲基卡西酮及硝甲西泮爲毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，非經許可均不得販賣，竟基於販賣第三級毒品及混合二種以上第三級毒品以營利之犯意，以扣案如附表編號3所示之行動電話，於民國110年3月18日某時，在交友軟體「Say Hi」上，主動傳送毒品咖啡包及香菸之照片予執行網路巡邏之員警，以示兜售毒品之意。喬裝買家之員警即與乙○○聯繫，佯稱欲購買毒品咖啡包，其後並以通訊軟體「微信」與乙○○談妥以新臺幣（下同）5,000元之價格購買毒品咖啡包10包，且約定交易之時間及地點。嗣乙○○於110年5月4日中午12時許，依約前往所約定之交易地點即桃園市○○區○○○街00號與喬裝買家之員警會合後，隨即帶同員警前往桃園市○○區○○○街00○0號5樓進行交易，於同日中午12時21分許，乙○○交付如附表編號1所示之混合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及硝甲西泮成分之毒品咖啡包及附表編號2所示含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包予喬裝買家之員警時，隨即為警當場表明身分後查獲而未遂，並扣得如附表所示之物。

二、案經桃園市政府警察局中壢分局移送台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言。申言之，因「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實行犯罪，再進而蒐集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦；縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，固不具有證據能力。然而，若犯罪具有相當之隱密性，且犯罪之實行具有與之對合之人者，如販賣毒品、圖利容留猥褻罪，警方對於原已具有犯意之人，以所謂「釣魚」之偵查技巧蒐集其犯罪證據之情形，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦，屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於此類犯罪偵查尤有必要，以此方式所蒐集之證據，自得作為認定犯罪之依據（最高法院99年度台上字第5645號判決、97年度台上字第5667號判決意旨參照）。本案係員警係行網路巡邏時，被告主動傳送毒品咖啡包及香菸之照片予執行網路巡邏之員警，以示兜售毒品之意，員警觀得被告之前開訊息，始與被告聯繫，佯稱購毒而將被告引誘出面交易。是被告本有販賣毒品之意圖，因員警佯為對合行為而暴露其犯行，並非員警以不正當方法教唆創造犯意之情形，故本件員警查獲被告後所蒐集之證據，自屬合法取得。

二、本判決援引之供述及非供述證據，均係依法取得，並經本院於審理期日踐行合法之調查，被告及其辯護人迄本院言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，自得採為判決之基礎。

貳、實體部分：

一、認定事實之理由及依據：

㈠ 上開犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理時坦承不諱（見偵卷第121頁至第122頁，本院卷第255頁至第256頁），且有交友軟體「Say Hi」及通訊軟體「微信」對話紀錄截圖、被告與喬裝買家員警對話錄音譯文、扣案物品照片及員警職務報告（見偵卷第55頁至第103頁，本院卷第63頁至第114頁）在卷可稽，並有如附表所示之物扣案可佐。又扣案如附表編號1、2所示之物，經送臺北榮民總醫院鑑定結果，扣案如附表編號1所示之物均含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及硝甲西泮成分，而扣案如附表編號2所示之物則均含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，有該院110年6月11日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、110年6月11日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書㈠、110年6月11日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書副本㈡（見偵卷第151頁至第155頁）在卷可參，足認被告前揭任意性自白核與事實相符，堪足採信。

㈡ 販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變。一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理。據被告於本院審理時稱：我承認我賣毒品咖啡包，我想要賺錢等語（見本院卷第256頁）。且被告與喬裝為買家之員警非親非故，其甘冒重刑之風險前往與警方進行交易，衡情自係有利可圖。從而，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠ 按109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例增定第9條第3項，謂：「犯前5條之罪（按：即毒品危害防制條例第4條至第8條）而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」。該條項所稱之「混合」，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。考其立法目的，係因目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增定犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。經查，被告所販賣之如附表編號1所示之毒品咖啡包，經送鑑定結果確混合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及硝甲西泮成分，此有臺北榮民總醫院110年6月11日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（見偵卷第151頁）在卷可參，為混合二種以上第三級毒品，是被告販賣該些毒品咖啡包，依同條例第9條第3項規定，應適用販賣第三級毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

㈡ 次按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。警方為求破案，授意執勤員警佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予佯裝購毒之人，旋為埋伏警員當場查獲者，於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院93年度台上字第1159號判決、最高法院85年度第4次刑庭會議決議意旨參照）。被告與佯為買家之員警約定見面地點，嗣並將如附表編號1、2所示之毒品咖啡包交付予為佯為買家之員警，被告已著手於販賣罪之構成要件，其當場為警查獲而未完成交易，為未遂。

㈢ 核被告就販賣附表編號1混合型毒品咖啡包所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪；就販賣附表編號2毒品咖啡包所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。又就被告所販賣附表編號1所示犯行，起訴意旨雖漏未論及毒品危害防制條例第9條第3項之罪名，然業經公訴檢察官於本院審理時當庭更正（見本院卷210頁），本院自無庸變更起訴法條。

㈣ 被告販賣前所持有之第三級毒品，其純質淨重未達5公克以上，是其於販賣第三級毒品前之持有行為並不構成犯罪，自無持有第三級毒品之低度行為應為販賣之高度行為所吸收之吸收關係存在。

㈤ 被告以一行為同時觸犯販賣第三級毒品未遂罪、販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪處斷。

㈥ 刑之加重及減輕事由：

1.加重事由：被告販賣混合第三級毒品之咖啡包，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，適用販賣第三級毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

2.刑之減輕：

⑴被告雖已著手於販賣毒品行為，惟因佯裝為買家之員警並無購入上開毒品之真意而不遂，為未遂犯，考量被告之行為實際上並未造成毒品擴散之實害結果，可罰性較低，爰依刑法第25條第2項之規定，予以減輕其刑。

⑵毒品危害防制條例第9條第3項規定既屬刑法分則加重，為另一獨立之犯罪型態，已如前述，似非同條例第17條第1項、第2項所欲規範之對象，但以該條項「犯前五條之罪而混合二種以上之毒品」之立法體例，就本案違反同條例第4條販賣毒品而言，係以販賣毒品之構成要件行為，結合混合二種以上毒品之加重情形，成為另一獨立之罪名，是國家之刑罰權單一，且二者間並無從割裂，同條例第9條第3項之混合二種以上毒品之加重犯罪型態，亦應解為同條例第17條第1項、第2項所規範之犯罪類型範圍。經查，被告於偵查及本院審判中均自白犯行，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依法先加後遞減之。

㈦ 爰以行為人之責任為基礎，審酌被告所持之毒品咖啡包一旦流入市面，恐戕害為數不少之他人健康，所為非是；且佐以被告係於第二次偵訊時始首次坦承犯行，然又於本院準備程序時說詞反覆，雖終於本院審理期日時坦承全部犯行之犯後態度；兼衡本件扣案毒品咖啡包之數量，及其犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、沒收：

㈠ 毒品部分：

1.按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。

2.查扣案如附表編號1、2所示之毒品咖啡包，分別係被告於本案所販賣之混合二種第三級毒品成分及含第三級毒品成分之咖啡包，而其販賣行為既係毒品危害防制條例明文規定處罰之犯罪行為，揆諸前揭說明，前揭物品即不屬同條例第18條第1項後段應依行政程序沒入銷燬之範圍，惟仍為不受法律保護之違禁物，至於包裝上開毒品之外包裝與毒品無法完全析離，須整體視同毒品，均應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收；至因鑑驗耗盡之毒品既已滅失，自無庸再為沒收之諭知。

㈡ 犯罪之工具部分：

1.按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條定有明文。

2.扣案如附表編號3所示之行動電話為被告所有，為其用以與喬裝買家之員警聯繫販賣毒品之用，業據被告在本院審理中供陳明確（見本院卷第214頁），是該物既係被告為本案販賣毒品犯行所用之物，自應依前揭規定宣告沒收。

㈢ 犯罪所得部分：另被告因本案為警查獲，然無證據顯示被告與其他共犯已獲得報酬，既無所得，自無從諭知沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官林曉霜到庭執行職務。