臺灣桃園地方法院110年度聲字第2076號

臺灣桃園地方法院刑事裁定　　　　　　 110年度聲字第2076號

聲明異議人

即受刑人

張銘益

上列聲請人即受刑人因詐欺案件，不服檢察官執行之指揮（107年度執字第12792 號），本院裁定如下：

主文

理由

一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人張銘益（下稱受刑人）因詐欺案件經法院判決拘役確定，經臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官指揮執行，因該案與受刑人另案所執行之109 年度執更字第732 號，符合刑法第51條第9款但書之規定，是以上開拘役應不執行，爰提出聲明異議等語。

二、按倘若被告先後犯甲、乙、丙三罪，而甲罪係在乙罪裁判確定前所犯，甲、乙兩罪均經判決確定，並已定其應執行之刑，則丙罪雖在乙罪裁判確定前所犯，但因其在甲罪裁判確定之後，且乙罪既已與甲罪合併定其應執行刑，則丙罪即不得再與乙罪重複定其應執行之刑，換言之，丙罪祇能單獨執行（最高法院91年度台非字第316 號判決參照）。次按刑法第51條之數罪併罰，應以合於同法第50條之規定為前提，而第50條之併合處罰，則以裁判確定前犯數罪為條件，若於一罪之裁判確定後又犯他罪者，自應於他罪之科刑裁判確定後，與前罪應執行之刑併予執行，不得適用刑法第51條所列各款，定其應執行之刑。又按被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上開所謂裁判確定，乃指首先確定之科刑判決而言；亦即以該首先判刑確定之日作為基準，在該日期之前所犯各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地。惟在該日期之後所犯之罪，倘另符合數罪併罰者，仍得依前述法則處理，數罪併罰既有上揭基準可循，自無許法院任擇其中最為有利或不利於被告之數罪，合併定其應執行刑之理；否則，仍有適用法則不當之違背法令（最高法院106 年度台抗字第304 號、103 年度台抗第721 號裁定意旨參照）。是現行刑法第51條第9 款之規定，係指受刑人於裁判確定前犯數罪，經分別宣告有期徒刑及拘役時，而合於同法第50條併合處罰之規定，且所定之執行刑有3 年以上有期徒刑及拘役時，始有不執行拘役之可言。如係各別犯罪，應接續執行而無定應執行刑之情形（如裁判確定後再犯罪），縱所執行之刑期已超過3 年有期徒刑，且有拘役，仍無刑法第51條第9 款規定之適用。

三、經查：

（一）受刑人前因幫助詐欺案件，經本院以107 年度桃簡字第1348號判決判處拘役50日，並於民國107 年8 月20日確定在案（下稱本案）。嗣經桃園地檢署檢察官以107 年度執字第12792 號之1 執行上開拘役，拘役起算日期為118 年6月11日，執行期滿日為118 年7 月30日。又受刑人前因違反毒品危害防制條例等案件，分別經法院論罪科刑之後，再經本院以108 年度聲字第3285號案件裁定應執行有期徒刑1 年5 月確定（下稱甲執行刑）；又因竊盜等案件，分別法院論罪科刑之後，經本院以108 年度聲字第3284號裁定定其應執行刑為10年，經臺灣高等法院以108 年度抗字第2139號駁回抗告後確定（下稱乙執行刑），並經桃園地檢署檢察官以109 年度執更字第732 號執行等情，有上開判決、裁定、臺灣高等法院被告前案紀錄表、執行指揮書等件在卷可稽。

（二）上開甲執行刑中首先確定之判決日期係本院105 年度審易字第3249號判決之106 年5 月15日，乙執行刑中最先確定之判決日期係本院106 年桃簡字第1910號判決之107 年1月15日，本件受刑人聲明異議之詐欺案件，犯罪行為日在106 年3 月1 日至同年月21日間某日，係在甲執行刑首先確定日期前所犯，故本案詐欺罪判處拘役案件，與乙執行刑（即桃園地檢署109 年度執更字第732 號指揮書案件）不符刑法第50條併合處罰之要件，本案雖在甲執行刑首先確定日期之106 年5 月15日前所犯，而與甲執行刑合於併合處罰要件，然甲執行刑為1 年5 月而未逾3 年，亦與刑法第51條第9 款但書之規定未合。

（三）再者，乙執行刑中附表所示之案件均在106 年5 月15日甲執行刑首先確定日期之後所犯，與甲執行刑不符刑法第50條併合處罰要件，有該裁定判決在卷可查，是以，甲、乙執行刑無從依刑法第50條規定併合處罰，即不得依刑法第51條規定其應執行刑，僅得接續執行，合併刑期為11年5月。從而，甲執行刑與乙執行刑既非依刑法第51條第5 款之規定定執行刑後應執行3 年以上有期徒刑之情況，揆諸前揭說明，縱所接續執行之合併刑期已為有期徒刑3 年以上，且有拘役，亦無刑法第51條第9 款但書規定之適用。

（四）綜上所述，桃園地檢署檢察官於接續執行甲、乙執行刑後，復指揮接續執行本案之拘役，其執行之指揮，並無不當，聲明異議人指摘該署檢察官109 年度執字第12792 之1號執行指揮書違反刑法第51條第9 款但書規定指揮不當而聲明異議，為無理由，應予駁回。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。