臺灣桃園地方法院刑事裁定

聲請人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

受刑人

謝艾庭

(現於法務部矯正署臺北女子看守所附設 勒戒處所執行觀察勒戒)

上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行刑（112年度執聲字第746號、112年度執更字第1082號），本院裁定如下：

主文

理由

一、本件聲請意旨以：受刑人就附表所示之各罪刑，依刑法第53條、第51條第5款應合併定應執行刑，爰依刑事訴訟法第477條第1 項規定，聲請定其應執行之刑。

二、本院之判斷：

㈠附表編號1之罪，不得宣告易科罰金：

1.成年人對兒少故意犯罪，依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定係加重其刑至二分之一，屬分則加重性質，依該加重結果，如使所犯罪名之法定刑變更為最重本刑逾5 年有期徒刑（即非刑法第41條第1項所稱之「最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪」）者，則縱使受6 個月以下有期徒刑宣告刑，因加重後之罪刑非屬刑法第41條第1 項規定之得易科罰金之罪，仍不得依本條項規定易科罰金。

2.附表編號1之罪刑，係刑法第302 條第1項、兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項之成年人故意對少年犯剝奪他人行動自由罪，而刑法第302 條第1 項罪刑經加重結果，為最重本刑7 年6 月，依上開說明，為不得易科罰金之罪。

㈡本案附表編號1、2之罪得否定應執行刑，非無疑義：附表編號1所示之罪，本質即非屬刑法第41條第1 項規定之得易科罰金之罪一節，業已說明如上，縱經附表編號1所示判決誤為易科罰金之宣告，亦無從改變其本質，而無從與附表編號2此得易科罰金之罪合併定應執行刑。

㈢本案不宜以刑法第50條第2項為依據定應執行刑：

1.附表編號1所示之罪，固經附表編號1判決之宣告，而有得易科罰金之外觀，惟此外觀與該罪不得易科罰金之本質不符，而處於不穩定之狀態。而此不穩定之狀態，嗣後似應經其他法律程序加以除去（如：聲請非常上訴、聲請更正判決），是於現狀下，尚不宜以刑法第50條第2項為依據遽為定應執行之刑。

2.況數罪併罰中，有得易科罰金之罪，有不得易科罰金之罪，於定執行刑時，即不得諭知易科罰金（司法院院字第2702號解釋、最高法院40年台非字第12號判決要旨參照）。是若依刑法第50條第2項聲請定執行刑，則經定刑後之刑，被告就附表編號2所示之刑將喪失得易科罰金之機會，不利被告，附此說明。

三、依刑事訴訟法第220 條，裁定如主文。