臺灣桃園地方法院刑事判決

公訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

葉昱汎（原名葉詠勝）

選任辯護人

林穎律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（115年度偵字第11352、14727號），本院判決如下：

主文

事實

一、葉昱汎（原名葉詠勝）明知大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得販賣及持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國114年5月8日下午5時57分許，經由通訊軟體LINE與張耕慈談妥以價金新臺幣（下同）4,600元販售如附表所示之大麻1包（淨重0.84公克，下稱本案大麻）作為交易內容後，張耕慈即於同日下午5時59分許，匯款4,600元至葉昱汎之台新國際商業銀行帳號00000000000000號帳戶（下稱本案帳戶），葉昱汎則於同日下午10時4分許，駕駛當時懸掛BWP-0967號車牌之車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱本案車輛）至桃園市○○區○○路0段0巷00號，交付大麻1包與張耕慈。

二、案經臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官指揮臺北市政府警察局文山第二分局偵辦後起訴。

理由

壹、關於證據能力之說明：本判決所引用被告葉昱汎以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人於本院審理時均未爭執其證據能力（訴卷第135、196至197頁），且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。

貳、認定事實所憑之理由及證據：

一、訊據被告固然坦承有於事實欄所載時間、地點，以事實欄所載方式，向證人張耕慈收取4,600元，並交付本案大麻，惟否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊本身沒有接觸大麻，是證人張耕慈主動聯繫伊表示想要拿1公克左右的大麻，伊才幫他向伊的毒品上游「陳文謙」詢價，並去「陳文謙」給伊的地點，跟「陳文謙」派來的人以4,600元為代價取得本案大麻1包，伊完全沒有開拆那包大麻，拿到多少就直接轉多少給證人張耕慈，故伊主觀上完全沒有營利意圖等語（偵A卷第129至131、168至169頁；訴卷第27至32、135至138、199至201頁）。辯護人並為被告辯護稱：被告當時僅係受證人張耕慈主動請託尋找購買大麻的管道，幫忙代為向「陳文謙」詢價，再由證人張耕慈匯款，由被告幫忙交付購買本案大麻款項，取得本案大麻後原封不動地轉交予證人張耕慈，主觀上並無營利意圖，是本案應僅構成幫助持有第二級毒品等語（偵A卷第187至189頁；訴卷第87至120、135、203頁）。經查：

(一)被告於114年5月8日下午5時57分許，以通訊軟體LINE與張耕慈聯繫，談妥證人張耕慈得以價金新臺幣4,600元取得本案大麻，證人張耕慈即於114年5月8日下午5時59分許，匯款購買本案大麻對價之4,600元至本案帳戶，後由被告於114年5月8日下午10時4分許，駕駛本案車輛至桃園市○○區○○路0段0巷00號，交付本案予證人張耕慈，並於114年9月23日為警搜索證人張耕慈而查獲，經送驗檢出第二級毒品大麻成分之事實，為被告所不爭執（訴卷第138至139頁），核與證人張耕慈於偵查及本院審理中之具結證述大致相符（他卷第69至70頁；訴卷第183至194頁），並有證人張耕慈另案遭查扣之手機內與暱稱「勝」之人之通訊軟體LINE對話紀錄截圖1份（他卷第17至18頁）、本案車輛之車輛詳細資料報表1紙(偵B卷第45頁)、被告名下銀行帳戶一覽表1紙(偵B卷第65頁)、本案帳戶交易明細1份(偵B卷第67至94頁)、電話號碼0000000000號之通訊使用者資料及行動數據基地台紀錄1份(偵B卷第95至166頁)、台北市政府警察局114年北市鑑毒字第417號鑑定書1紙（偵B卷第167至168頁）、證人張耕慈臺灣臺北地方檢察署114年度毒偵字第3197號不起訴處分書及該案搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份(他卷第45至51頁；本院訴卷第53至54頁)、本院於115年5月5日當庭勘驗被告另案即本院115年訴字第887號案所扣得其114年5月間持用之手機之勘驗筆錄1份（訴卷第143至157頁）在卷可佐，此部分事實，首堪認定。

(二)被告所為已屬販賣毒品：

1.按所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場，代為聯繫購買加以判斷。若被告接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取價金、交付毒品予買主，自己完遂買賣的交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，縱其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨行為仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，因上游毒販與買主間並無直接關聯，無從認係立於買方立場，為買主代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，自僅屬被告自己一人之單獨販賣行為。而毒品危害防制條例第4條規定之販賣毒品罪，係以行為人意圖營利而為販入或賣出毒品之行為，為其要件。至於其實際上是否因而獲利，以及所獲之利益是否為現金，或其利益係來自販入上游之購入金額、毒品數量折扣，或賣出予下手賺取差價，均非所問，如獲得物品、減省費用等亦均屬之（最高法院108年度台上字第2120號判決意旨參照）。

2.證人張耕慈於偵查及本院審理中具結證稱：伊當時因為工作壓力大，服用身心科藥物都沒有效果，所以伊才會想要接觸大麻以此紓壓；這是伊第1次購買大麻，也不清楚市價，就先跟身邊的人詢問有無購買大麻的管道，才在他人建議下與被告接洽，並於114年5月8日下午5時57分許主動撥打電話，以語音通話的方式詢問被告有無拿取大麻的管道，被告只說其自身沒有大麻，還要再去拿貨，伊不知道被告要花多少錢幫伊拿到毒品，也不清楚被告的毒品來源為何或要如何拿貨，被告只說其有門路，不過「1公克大麻2,300元」是被告告知伊的價格，伊向被告表示伊想要購買2公克的大麻，被告就要伊匯款4,600元至本案帳戶，伊與被告通話總計1分4秒就談妥上開事宜，至於何時、何地可以拿取本案大麻，都是之後才再與被告商談決定的，並未在這通電話裡面談定；伊與被告對話紀錄中所傳送的大麻照片，就是被告親自拿給伊的本案大麻，伊拿到它時就看到它是用1個塑膠袋裝的，伊無法確定本案大麻是否有開拆過，伊也無從自行接觸提供本案大麻予被告之上游等語（他卷第69至70頁；訴卷第183至194頁）。由證人張耕慈並不認識被告之毒品上游，亦無聯繫方式，更未曾謀面，且始終不知對方之聯繫方式等情觀之，被告顯係以己力單獨與其毒品來源聯繫買賣價金及數量，換言之，證人張耕慈購買大麻之唯一對口管道即為被告，並由被告遂行買賣大麻之交易行為，被告顯然獨占其與毒品來源間之交易網絡，以自己向毒品來源取得貨源後，再與證人張耕慈完遂毒品買賣交易，於此毒品交易中居於毒品交易之主導者地位，並已實質阻斷證人張耕慈與毒品來源之聯繫管道，而從中居於唯一控制毒品交易、上下游間聯繫管道之關鍵地位。

3.又證人張耕慈於114年5月8日下午5時57分起與被告進行1分4秒之語音通話，告知其所欲購買之毒品種類與數量後，被告旋於通話結束時之同日下午5時58分傳送本案帳戶資訊予證人張耕慈，證人張耕慈復於1分鐘內即同日下午5時59分，將價購本案大麻之對價匯入本案帳戶等節，有被告與證人張耕慈之通訊軟體LINE對話紀錄截圖照片1份在卷可稽（訴卷第143至144頁）。考以被告前無施用大麻之習慣等情，為被告於本院準備程序中所自承（訴卷第136至138頁）。倘被告並非販賣毒品之人，而係欲為其向毒品上游購買毒品，衡情，前無施用大麻習慣亦不清楚大麻市價之被告，應於確定證人張耕慈欲購入之毒品種類與數量後，向毒品上游詢價後告知證人張耕慈，確定其是否接受後，再進行後續交易，然觀諸其等談妥本案大麻交易數量與價格之時間不過短短1分4秒，難認被告可與證人張耕慈進行通話之同時，完成向上游詢價並與證人張耕慈確認是否有意願以此價格進行交易之過程，可見被告應係接受證人張耕慈購買毒品之要約後，另行向毒品上游調取毒品，並指示證人張耕慈匯款至本案帳戶，其非單純為證人張耕慈與毒品上游轉達彼此交易訊息，自與便利他人施用、持有而居間代購毒品之幫助施用、持有情形不同，被告顯係基於賣方之立場，接受買主即證人張耕慈提出之購毒要約，向其毒品來源取得貨源後，以己力出售交易，並親自交付證人張耕慈欲購買之大麻，自己完成買賣交易行為，應認被告本案所為，確屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為無訛。

4.被告固以：伊是因為幫證人張耕慈問到的藥頭人在桃園區，對方又只有於115年5月8日下午6、7時左右才有空可以進行交易，而證人張耕慈人在板橋區上班，當時無法及時趕來，所以證人張耕慈就請伊先幫他拿，之後伊再跟他約時間拿毒品給他，所以才沒有讓證人張耕慈自己去拿本案大麻等語置辯（訴卷第136頁）。惟觀被告與證人張耕慈於114年5月8日下午5時57分起與被告所進行之1分4秒的語音通話內容中，並未提及交付本案大麻之相關細節，僅有論及本案大麻交易數量與價格等情，為證人張耕慈於本院審理中證述明確（訴卷第192至193頁）。被告前開所辯，顯屬子虛。

5.被告復辯稱：伊當時應該是恰好在用通訊軟體messenger與伊的毒品上游「陳文謙」洽談交易毒品彩虹菸事宜，所以伊才有辦法很快詢問對價，並告知證人張耕慈。惟經本院當庭勘驗其另案查扣被告於114年5月間所使用手機內所存與通訊軟體messenger暱稱「陳文謙」之人的對話紀錄可知，其等間於114年5月17日前，並無對話紀錄，且有本院勘驗筆錄1份在卷可查（訴卷第151至155頁），是被告前揭所辯，並無客觀事證以資佐證，已屬可疑。輔以證人張耕慈上開證述內容，並未提及被告有為其向毒品上游詢價之過程。再審酌倘被告確係同時以不同通訊軟體與證人張耕慈及「陳文謙」聯繫，被告在轉達雙方資訊時，必然產生相當時間落差，考量此節，被告與張耕慈商定毒品交易之通話時間不應僅有短短1分4秒。從而，被告前揭所辯，亦無足可採。

(三)被告主觀上具有營利意圖：

1.販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」、「質差」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴；且販毒者意圖營利所欲謀取之利益，不限於價差或量差，舉凡有財產價值之利益均屬之，且其欲謀取利益之多寡，及其實際上是否已經獲利，均非所問。

2.證人張耕慈於本院審理中具結證稱：伊跟被告以前是台灣房屋的同事，伊跟被告交情不錯，偶爾同事會一起相約去唱歌，於114年5月8日案發時，伊還在台灣房屋工作，但被告已離職半年以上等語（訴卷第189至190頁）。考以證人張耕慈於114年1月28日以台灣房屋房仲身分傳送賀年簡訊予被告後，即至114年5月8日方為洽詢取得大麻之管道，而與被告聯繫等節，此有被告與證人張耕慈之通訊軟體LINE完整對話紀錄1份在卷可考（訴卷第143至147頁），顯見其等並無超出同事情誼之關係，彼此間認識、交情不過爾爾，被告既為智識正常之成年人，其對於毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，知之甚稔，倘若無利可圖，殊無甘冒遭查獲重罰之高度風險，而平白花費時間及體力代為聯繫，並親自為身為前同事之證人張耕慈取貨，再送交予對方之理，當可認定被告有自此賺取差價之營利意圖，是縱未確切查得被告本案販賣大麻之實際差價若干，亦難認販賣第二級毒品之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。準此，被告於事實欄所載時間、地點，交付本案大麻予證人張耕慈時，主觀上確有營利意圖，至為灼然。

3.被告與辯護人雖以前詞置辯，惟被告與其所稱本案毒品上游「陳文謙」於115年5月17日前之通聯紀錄均已由被告自行刪除，不復存焉等情，為被告所自承（訴卷第139頁），又經本院當庭勘驗被告另案所查扣其於114年5月間所使用手機內與疑似「陳文謙」之人的通聯紀錄，確無115年5月8日之通訊軟體messenger或iMessage對話紀錄之事實，有本院勘驗筆錄1份在卷可參（訴卷第151至157頁），是被告雖迭稱其所告知證人張耕慈之價格，即為其向本案上游詢價所得之價格，此間並無價差，然遍查卷內，並無相關事證可資佐證，被告空言所辯，自無可採信。

(四)至於被告及辯護人於本案115年5月22日言詞辯論終結後，另於同年6月8日再行提出刑事陳報狀暨證據資料（訴卷第243至409頁），惟上開書狀內容及證據資料既為本案言詞辯論終結後所提出，本院自無庸審酌，附此敘明。

二、綜上所述，被告有事實欄所載販賣第二級毒品之犯行，事證明確，犯行堪以認定，應依法論科。

參、論罪科刑：

一、罪名與罪數：核被告所為，係違反毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告意圖販賣而持有第二級毒品大麻之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

二、量刑：

肆、關於沒收之說明：

一、犯罪所得：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。經查，被告交付本案大麻予證人張耕慈所收取之4,600元，當屬其犯罪所得，爰依上開規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

二、不予沒收之說明：

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官鍾瀚逸提起公訴，檢察官邱偉傑到庭執行職務。

◎附錄本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

◎本案卷宗代號一覽表：編號 機關、案號、卷次 代號 1 桃園地檢署115年度偵字第11352號 偵A卷 2 桃園地檢署115年度偵字第14727號 偵B卷 ◎附表：