臺灣桃園地方法院95年度訴字第1857號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　95年度訴字第1857號

公訴人

台灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

被告

丙○○

被告

號 （現於台灣新竹戒治所執行強制戒治）

被告

前列二人共同

指定辯護人

本院公設辯護人 丁○○

上列被告等因強盜案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第5504號），本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○曾因偽造有價證券案件，經本院以87年度訴字第1492號判決有期徒刑3 年2 月，並經臺灣高等法院以88年度上訴字第2296號駁回上訴確定；又因竊盜案件，經本院以89年度易字第1562號判處有期徒刑6 月確定，二罪接續執行，於民國91年2 月8 日縮短刑期假釋出監，於92年12月5 日縮刑假釋期滿未經撤銷視為已執行完畢（構成累犯）。乙○○曾因違反毒品危害防制條例案件，經本院以92年度壢簡字第1101號判處有期徒刑4 月確定；因偽造有價證券案件，經本院以92年度訴字第1159號判決有期徒刑3 月確定；又因違反毒品危害防制條例案件，經本院以92年度訴字第1577號判處有期徒刑7 月確定，三罪經裁定應執行刑有期徒刑一年，於94年1 月21日縮刑期滿執行完畢（構成累犯）。

二、二人均猶不知警惕，詎共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由丙○○駕駛其先前所竊取之車牌號碼ＬＫ-7206號自用小貨車搭載乙○○，丙○○並持先前於94年11月底向真實姓名年籍不詳、綽號「小虎」之人所取得之兇器即ＧＳＡＵＰ220 型半自動手槍製造之金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之具殺傷力改造手槍（槍枝管制編號0000000000號）一支（丙○○所涉竊盜及槍砲彈藥刀械管制條例部分業經台灣桃園地方法院檢察署檢察官以95年度偵字第660 號提起公訴，並經本院以95年訴字477 號判處應執行有期徒刑4年，併科罰金新台幣15萬元），乙○○則持其等預先購買之非屬槍砲彈藥刀械管制條例列管而客觀上足以危害他人生命、身體安全之兇器西瓜刀一把，二人並各自配戴預先購買之頭套、手套以為掩飾，於94年12月31日上午11時許，見門戶未關，即共同侵入位於新竹縣新豐鄉坡頭村10鄰191 之2 號甲○○○之住處（侵入住居部分未據告訴），由丙○○持上開手槍指著在場之甲○○○，以此現在惡害通知甲○○○，命甲○○○將現金交出，乙○○則持上開西瓜刀立於一旁，甲○○○因懾於其等所持之改造手槍、西瓜刀均可立即傷及其身體、生命之安全而心生畏懼至不能抗拒，遂遵其指示交付新台幣四仟餘元予丙○○，乙○○則另強取甲○○○所有之連身雨褲（含雨鞋）一件。二人得手後，即逃離現場，將所得現金朋分花用，連身雨褲則丟棄於新竹縣新豐鄉埔和村174 號旁。嗣於同日中午12時5 分許，丙○○駕駛上開竊得之自小客車搭載乙○○、與本案無關之彭俊傑，在桃園縣楊梅鎮○○路、大平街口經員警攔檢盤查時逃逸，並於逃逸途中將上開改造手槍、其等攜帶之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命等物丟棄路旁（二人涉犯違反毒品危害防制條例案件另由檢察官偵辦），乃為員警追逐捕獲後，另於該自小客車上扣得上開作案所用之頭套二個、西瓜刀一把，又經丙○○、乙○○帶同員警至新竹縣新豐鄉埔和村174 號旁扣得其等棄置之連身雨褲一件，循線始查獲上情。

二、案經新竹縣警察局竹北分局報告台灣新竹地方法院檢察署呈請台灣高等法院檢察署檢察長令轉台灣桃園地方法院檢察署

理由

壹、證據能力方面

一、被告以外之人審判外之陳述：按被告以之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，證人即被害人甲○○○於警詢時之陳述，雖均係被告二人以外之人於審判外之陳述，性質上屬傳聞證據，惟經被告二人及其等指定辯護人於本院準備程序中就該等證據能力表示無意見，復於本院審理時未聲明異議，本院審酌該言詞陳述作成時之情況，並查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定有證據能力。

二、至於卷內其餘證據，亦均未據被告二人及指定辯護人於本院審理時爭執其證據能力，復無證據證明係公務員違背法定程序或經偽造、變造所取得，是依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，均認有證據能力，附此敘明。

貳、實體方面

一、上開犯罪事實，均業據被告丙○○、乙○○迭於警詢、檢察官偵訊及本院審理時自白不諱，核與證人即被害人甲○○○於警詢時之指述情節相符，並有查獲該自小客車及上開扣案物件之照片共25張（見95年度偵字第5504號卷第22至32頁、95年度偵字第583 號卷第34至38頁及第45頁）、贓物認領保管單一張（見95年度偵字第583 號卷第31頁）在卷可稽，另有上開查獲之改造手槍一枝（經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗確認具有殺傷力，鑑驗報告見95年度偵字第5504號卷第59至65頁）、西瓜刀一把、頭套二個及被害人甲○○○之連身雨褲一件扣案可憑，被告二人所犯強盜犯行，事證明確，堪以認定。

二、按所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，最高法院七十九年度台上字第五二五三號判例意旨參照，前揭判例雖係就攜帶兇器竊盜罪立論，惟就本案攜帶兇器強盜罪亦應為相同之解釋。查被告丙○○所持之具有殺傷力之改造手槍一支、被告乙○○所持之西瓜刀一把，在客觀上顯足以危害他人生命、身體之安全，自屬兇器無疑。核被告丙○○、乙○○所為，均係犯刑法第330 條之攜帶兇器強盜罪。被告二人對於上開犯行，有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。又被告二人曾經前揭事實欄所載之有期徒刑執行紀錄一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告二人均係於上開有期徒刑執行完畢後，五年內再犯本件，均為累犯，均應依法分別加重其刑（按被告二人行為後，刑法業已於95年7 月1 日修正施行，與本件相關之修正包括共同正犯、累犯之規定，惟被告二人不論依修正前或修正後之規定，均構成共同正犯及累犯，適用修正前之規定對於被告二人均無不利，自應依修正後刑法第2 條第1項前段之規定，適用行為時即修正前之規定）。爰審酌被告二人均年輕力盛，未思以己力賺取所需，竟共同以上開手段強盜被害人，危害社會治安嚴重，造成被害人內心陰霾頗深，惟念其等未造成被害人受傷，均非惡極之人，另參考其等犯後均坦承犯行，已有悔意之態度、所強盜財物金額、生活狀況、智識程度等一切情狀，各量處如主文所示之刑。扣案之開山刀一把、頭套二個均係被告二人所有，並供本件犯罪所用之物，業據被告二人供述在卷，均應依法宣告沒收；至扣案之改造手槍一支，雖業已於被告丙○○所犯之違反槍砲彈藥刀械管制條例案件即本院95年度訴字第477 號判決內宣告沒收，該案並已判決確定送執行中（於95年11月10日分案執行），然該改造手槍係屬違禁物，而沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，仍應依修正前刑法第38條第1項第1 款之規定宣告沒收（最高法院93年度台上字第1707號判決參照）；又被告二人所購買、供本件犯罪所用之棉質手套二副雖未扣案，然無證據顯示業已滅失，自仍應依法宣告沒收。

三、末按，持有手槍之初，並無預供犯罪使用之意圖，嗣後始行起意供犯罪之用而持以為犯罪行為者，則其後為犯罪而持有之行為，雖應為原先之持有行為所吸收，不容裂割而論以另一持有之罪；然其持有手槍行為，與其後之犯罪行為之間，並無牽連關係，應分別論科併合處罰。被告丙○○持有改造手槍為本件強盜行為，其持有之改造手槍係於94年11月底由綽號「小虎」之人所交付，並非為犯本件強盜所取得等情，業據被告丙○○供述在卷，則本件被告丙○○所犯之強盜犯行與其持有改造手槍之犯行間並無牽連關係，應予分別論科。是縱被告丙○○持有改造手槍之行為業經本院以95年度訴字第477 號判決確定，惟二者既不具有裁判上一罪關係，本院自應就被告丙○○強盜犯行依法論科，末此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正後刑法第2 條第1 項前段，刑法第330 條，修正前刑法第28條、第47條、第38條第1 項第1 款、第2 款，判決如主文。

本案經檢察官鄭東峰到庭執行職務。

刑事第十二庭審判長法 官 游 紅 桃