臺灣桃園地方法院96年度桃簡字第979號

臺灣桃園地方法院刑事簡易判決　　　　96年度桃簡字第979號

聲請人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列被告因賭博案件，經檢察官於中華民國96年4月12日以96年度偵字第7216號聲請以簡易判決處刑，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、本件犯罪事實及證據除更正「被告甲○○係以香港六合彩當期開出之號碼作為賭客之兌獎依據」外，餘均引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載（如附件聲請書）。

二、核被告甲○○所為，係犯刑法第266 條第1 項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪、同法第268 條前段之意圖營利，供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利，聚眾賭博罪。本件被告雖自96年1 月上旬某日起至同年3 月1 日下午6 時10分許為警查獲時止，意圖營利，供給賭博場所及聚眾賭博，本質上乃具有反覆實施相同行為之性質，應屬集合犯，為實質上1 罪，為包括一罪，均應分別僅成立一罪。惟被告於上開期間與不特定賭客賭博財物，其賭博犯行之行為個數在法律上究應如何論定，則有不同見解。該期間內與不特定賭客所為多次賭博犯行或有認可評價為集合犯，或有認可評價為接續犯，亦有認係為數罪。然所謂接續犯，係「數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，....」，有最高法院86年台上字第3695號判例可資參照。是接續犯不但須其各行為同時、同地或密切接近之時地實施，且係侵害同一法益，尚須獨立性極為薄弱並在時間上難以強行分開，而在主觀上及客觀上已達其犯罪目的時，即為該等接續行為之終了而成立既遂之一罪。至於所謂「集合犯」，依學者通說見解認係指法律構成要件上本即有複數之同種行為反覆實施之性質，如營業犯、常業犯 (刑法修正後已刪除常業犯之規定)、 常習犯 (如刑法第90條所謂之有犯罪之習慣，我國並無因習慣而成立之犯罪，僅於有犯罪之習慣時，可為保安處分，如刑法第90條、竊盜犯、贓物犯保安處分條例等)、 偽造貨幣罪之偽造犯、收集犯、散布犯等。惟如法律規定本質上即不以有反覆實施之性質即可成罪者，則非集合犯。另在刑法第56條修正前，有關「連續犯」，係規定連續數行為而犯同一之罪名者而言。依大法官釋字第152 號解釋：「所謂同一之罪名，係指基於概括之犯意，連續數行為，觸犯構成犯罪要件相同之罪名而言。」，是在刑法修正前，大法官認連續犯本質上係行為人基於一個概括之犯意而為數個觸犯相同構成要件之行為，本質上仍屬數行為而非一行為，僅因法律規定以一罪論而論為一罪。本案被告之犯罪行為橫跨約2個 月，又顯非僅與1 名賭客賭博，則與不同之賭客對賭，在各該不同之賭客間其獨立性顯非薄弱且均可區分。況衡諸常情，被告提供賭博場所及聚眾賭博之地點僅係一般「香行」，顯非24小時全天候營業，則當每日結束而隔日再行營業與來店客人另行對賭，時間上明顯可區分，亦與最高法院上開判例意旨認時間差距上須難以區分相左，不合於接續犯之概念。又被告意圖營利，供給賭博場所及聚眾賭博，固可認在集合犯之概念內，但就賭博行為所犯之賭博罪本身，則無反覆實施之概念在內，只須有1 次賭博即可成罪。如意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博之行為只有一個而可涵蓋全部賭博行為而僅認成立一個普通賭博罪 (不論係以包括一罪或接續犯之概念認之)， 則在與本案相同期間內 (即橫跨數月者)或 與不同賭客對賭卻未供給賭博場所而為多次賭博者，在無違法供給賭博場所之庇護下，豈非成為數罪？難得事理之平。若認在無供給賭博場所庇護下於橫跨數月或與不同賭客對賭所成立之賭博行為亦可以集合犯或接續犯之概念而論以一罪，則又不啻使修正後刑法採一罪一罰之原則淪於具文，而實質上成為修法前之連續犯，顯違反立法者之原意。此觀修正後刪除刑法第56條連續犯之立法理由第2 項認：「按連續犯在本質上究為一罪或數罪，學說上迭有爭議，一般均認為連續犯在本質上應屬數罪，僅係基於訴訟經濟或責任吸收原則之考量，而論以一罪，故本法承認連續犯之概念，並規定得加重其刑至二分之一。然本法規定連續犯以來，實務上之見解對於本條「同一罪名」之認定過寬，所謂「概括犯意」，經常可連綿數年之久，且在採證上多趨於寬鬆，每每在起訴之後，最後事實審判決之前，對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。因此，基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，其修正既難以週延，爰刪除本條有關連續犯之規定。」，第3 項認：「從立法例而言，連續犯係大陸法系之產物，英美刑法並不承認連續犯之概念，德國刑法自一八七一年以後、日本自昭和二十二年 (民國三十六年)以 後，均將連續犯之規定予以刪除，其餘大陸法系國家如瑞士、奧地利、法國等均無連續犯之明文，惟在實務上則視具體情形，或認係一罪，或認係數罪併罰。故有必要參考上開外國立法例，刪除有關連續犯之規定。」自明。故實不應就此與不同對象、可區分時間或本質上即非集合犯之行為，強行納入接續犯或集合犯之範疇內。雖立法理由第4 點認：「至連續犯之規定廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎「接續犯」或「包括的一罪」之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題。」。然發展接續犯或集合犯之概念不能逸脫一般人所能理解之行為個數及一般觀念，且立法理由第3 項稱：對於竊盜、吸毒者等犯罪，在數罪併罰是否會使刑法產生過重之不合理現象下，認應在「合於」接續犯或包括一罪之概念下予以發展，顯然立法理由亦認須在不違反上開情形下而加以擴充，惟若違反者，則不應肯認。而最高法院於刑法修正後之96 年 度台上字第787 號判決內認：「刑法上集合犯，係指行為之本質上，具有反覆、延續實行複次作為之特徵，經立法特別歸類，使成獨立之犯罪構成要件行為態樣，故雖有複次作為，仍祇成立一罪。又所稱接續犯，係指數個在同時同地或密切接近之時地，侵害同一法益之行為，因各舉動之獨立性極為薄弱，社會通念認為無法強行分開，乃將之包括視為一個行為之接續進行，給予單純一罪之刑法評價。此種實質上一罪之集合犯及接續犯，與裁判上一罪之連續犯，其相異者，係在於連續犯侵害同一法益之數行為，各具獨立性，客觀上並認為其間存有時間上之差距，乃認係出於一個概括之犯意，為期訴訟經濟，擬制為一罪。九十五年七月一日起施行之修正刑法，已將連續犯及其性質類似之常業犯規定悉予刪除，考其立法旨趣，係因對於多次原可獨立評價之行為，僅論以一罪，不無鼓勵犯罪之嫌，亦與國民對於法律之感情相悖。是就集合犯及接續犯之觀念，於判斷時，自不能無限擴張，除仍應受社會通念之支配外，尤應注意其公平性、合理性，使與經驗法則、論理法則及比例原則等一般法律適用之原理原則相適合，否則即與上揭修法精神不符。」；最高法院96年度台上字第814 號判決復認：「學理上所稱『集合犯』係指該罪之構成中，本即預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪，例如有職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，並非以犯罪所侵害法益及所生結果為單一不可分為其概念或判斷標準。原判決於理由欄四、說明：『投票行賄罪所妨害者為當次選舉之公平性，法益及犯罪所生之結果均為單一不可分，為集合犯』（原判決正本第七頁至第八頁），所持見解，亦有可議。」。是依上揭最高法院於刑法修正後之見解亦認所謂集合犯、接續犯仍應在其本質內為發展，不宜隨意擴充。故確應發展接續犯及集合犯之概念，惟應審慎為之。於本案，被告與不特定賭客或在長達約2月 之不同日內對賭，該多次賭博行為既尚無從認集合犯，亦非接續犯，故應仍認係成立數賭博罪較妥。惟被告意圖營利，供給賭博場所及聚眾賭博，本即屬被告所為1個集合犯之行為概念內，其中既兼藏賭博犯行。是被告顯係以一個集合之意圖營利，供給賭博場所及聚眾賭博之犯意而同時為多次賭博犯行，各該賭博行為均應競合於意圖營利，供給賭博場所及聚眾賭博之集合犯一罪內，故應依想像競合犯之規定，應從法定刑暨情節較重之意圖營利，聚眾賭博罪之規定處斷。本案雖未就多次賭博犯行認係接續犯或集合犯，但縱令認賭博部分係接續犯或集合犯，亦應與意圖營利，聚眾賭博罪部分為想像競合。本案採普通賭博數罪見解，並未影響被告最終依意圖營利，聚眾賭博罪論處之結論，於被告並無不利。爰審酌被告經營「六合彩」賭博，助長投機風氣，及其犯罪之動機、目的、經營期間、犯罪所得、犯罪後坦承犯行之態度及聲請人具體求刑有期徒刑6 月，尚嫌過重等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆。

三、沒收部分：扣案之簽單9 張、帳單1 張、六合彩紀錄簿4本、計算機1 台，均為被告甲○○所有供本件犯罪所用之物，業據其供承在卷，併依刑法第38條第1 項第2 款之規定宣告沒收之。至扣案之現金3700元，為賭檯之財物，不問屬於犯人與否，應依刑法第266 條第2 項規定宣告沒收。

四、依刑事訴訟法第449 條第1 項、第454 條第2 項，刑法第266 條第1 項前段、第2 項、第268 條、第55條、第41條第1項前段、第38條第1 項第2 款，刑法施行法第1 條之1 第1項、第2 項前段，逕以簡易判決如主文所示之刑。

五、如不服本判決，得於判決書送達之翌日起10日內，以書狀敘明理由，向本院提出上訴。

刑事第六庭法 官 崔 秉 君