最高法院九十六年度台上字第七八七號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十六年度台上字第七八七號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反著作權法案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年九月二十九日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第三八三號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十二年度偵字第三九七四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、依著作權法第一百零六條之二第一項規定，在我國參加世界貿易組織（簡稱「ＷＴＯ」）協定生效日之前，「已著手利用該著作或為利用該著作已進行重大投資者」，得繼續利用該著作，不適用罰則之規定；又以銷售之方法，散布著作物之行為，乃屬上揭法文所稱之利用行為，業經經濟部智慧財產局函釋有案。上訴人固遭警查獲光碟重製物，然係屬上游製作重製物之廠商，早已利用該相關著作，進行重大投資後，為求了結現務，而下銷於上訴人販售，是上訴人當受上揭法律之保障，無侵害著作權可言。乃原審未就上訴人具有免責事由之情形詳加調查，遽行判決，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違失。㈡、縱然上訴人成立犯罪，但販賣犯本質上為接續犯之一種；常業犯乃包括一罪。上訴人雖有販賣違反商標法之商品，當應論以接續犯一罪，而所為以違反著作權法為常業之事，亦應評價為一罪。此觀刑法刪除第五十六條關於連續犯規定時，其修正理由所載：「連續犯之規定刪除之後，……在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式……對於合乎接續犯或包括之一罪之情形，認為構成單一之犯罪，以縮減數罪併罰之範圍」，即可得知。乃原判決謂修法之後，應採一罪一罰，故於比較著作權法刪除常業犯及刑法刪除連續犯規定結果，認修正前之規定係有利於上訴人，仍適用行為時之常業違反著作權法罪及連續違反商標法罪，而非擴張接續犯與包括一罪之行為概念，悉以單純一罪論擬，實有判決不適用法則或適用法則不當之違誤云云。惟查：㈠、證據之取捨及事實之認定，係屬事實審法院自由判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背經驗法則與論理法則，即無違法可言。又刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應調查之證據，乃指與待證事實具有重要關係，在客觀上認為有調查之必要性，為認定事實、適用法律之基礎者而言。倘事實業臻明確，或屬無從調查之證據方法，即毋庸再為無益之調查，亦難謂有證據調查職責未盡之違法情形存在。再我國為因應參加世界貿易組織，必須對於會員國給予合於伯恩公約及貿易有關之智慧財產權協定標準之保護，於民國八十七年一月二十一日修正公布，同年月二十三日施行之著作權法增定第一百零六條之一，其前段規定：「著作完成於世界貿易組織協定在中華民國管轄區域內生效日之前，未依歷次本法規定取得著作權而依本法所定著作財產權期間計算仍在存續中者，除本章另有規定外，適用本法。……」學理上稱為「追溯保護條款」，復增定第一百零六條之二（九十二年七月九日再經總統公布修正，將此原條文列為第一項，另增定第二項及第三項）：「依前條規定受保護之著作，其利用人於世界貿易組織協定在中華民國管轄區域內生效日之前，已著手利用該著作或為利用該著作已進行重大投資者，除本章另有規定外，自該生效日起二年內，得繼續利用，不適用第六章及第七章規定。」學理上稱為「過渡條款」。其適用對象，專指在我國參加上揭組織之前，未依我國歷來著作權法規定，受我國保護之外國人著作，並不包括依同法第四條所定，原受我國保護享有著作權之外國人著作在內，否則即不生追溯保護之問題，亦無特就我國人之信賴利益，設計過渡條款，加以維護之必要。是侵害外國人之著作財產權而重製其著作，或銷售該非法重製之著作物（俗稱盜版品），既非合法利用外國人之著作，並無所謂信賴利益可言，自亦無依上揭「過渡條款」主張免責之餘地。本件原判決係依憑上訴人坦承開店販售盜版著作、商標商品之自白；共同正犯任家輝（業經第一審科刑判決，並緩刑確定）、李雪梅（移送另案併辦）之供述；告訴代理人廖國昌、蘇癸旨之指訴；搜索扣押筆錄；現場採證相片；任家輝與客戶聯絡買賣盜版品之行動電話通聯紀錄；告訴人日商任天堂股份有限公司（下稱任天堂公司）之商標註冊證；著作權執照；證明在我國同步發行著作之進口報單、統一發票、遊戲導覽及相關資料；盜版遊戲光碟片、卡匣、記事本帳冊、銷貨明細電磁紀錄、電腦組等證據資料，乃認定上訴人有原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依行為時法之常業違反著作權及連續搫違反商標法之想像競合犯關係，從一重仍論處上訴人共同以犯意圖營利而以移轉所有權之方法散布重製物而侵害他人之著作財產權，其重製物為光碟為常業罪刑。並說明日本國昭和四十五年（西元一九七０年）五月六日法律第四十八號修正著作權法第六條關於外國人著作在日本國得受保護要件之規定，核與我國著作權法第四條第一款相當，任天堂公司就原判決附表二除名稱為「五十二ＩＮ一」以外之各電腦程式著作，既符合在我國領域外首次發行後，三十日內在我國管轄區域內發行之情形，即得依我國著作權法第四條第一款規定，享有著作權；上揭「五十二ＩＮ一」之電腦程式著作，則因係在我國參加世界貿易組織之後，始完成之著作，日本亦同為會員國，故應依我國著作權法第四條第二款規定予以保護；另告訴人美商微軟公司之如原判決附表三至五所示之各電腦程式著作，因我國與美國簽有「北美事務協調委員會與美國在台協會著作權保護協定」，亦應同依上揭著作權法第四條第二款加以保護。另敘明扣案之遊戲卡匣，均係將各不同商業利益者所享有著作權之著作，製成合卡，乃俗稱「大補帖」之仿冒、盜版品，以之與真品相較，包裝粗糙，售價便宜，衡諸上訴人非但僱有店員二人幫忙，且營業規模非微，尚編製目錄供客挑貨，販出之盜版遊戲光碟，有紀錄者即高達一千五百七十八片，其中ＣＤ每片賺約新台幣（下同）十元，ＤＶＤ每片賺約一百五十元，為上訴人所直陳，復參以其經營方式，係先與顧客約定在店外，再由店員騎機車外送交貨，行事遮掩，顯非一般正當營業，其為販售盜版品之常業犯無疑。所為之事實認定及得心證理由，俱有卷內各項證據資料可稽，自形式上觀察，並未違背經驗法則或論理法則。原審既斟酌上揭各種直接及間接證據，綜合判斷認定上訴人所銷售者，均屬盜版品，事實並非不明，不生得依上揭「過渡條款」主張免責之問題，況上訴人自陳係向夜市之不詳姓名人所買進，縱屬實情，亦無從為其他調查。上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，任意指摘原審有證據調查職責未盡之違失，要難認為適法之第三審上訴理由。㈡、刑法上集合犯，係指行為之本質上，具有反覆、延續實行複次作為之特徵，經立法特別歸類，使成獨立之犯罪構成要件行為態樣，故雖有複次作為，仍祇成立一罪。又所稱接續犯，係指數個在同時同地或密切接近之時地，侵害同一法益之行為，因各舉動之獨立性極為薄弱，社會通念認為無法強行分開，乃將之包括視為一個行為之接續進行，給予單純一罪之刑法評價。此種實質上一罪之集合犯及接續犯，與裁判上一罪之連續犯，其相異者，係在於連續犯侵害同一法益之數行為，各具獨立性，客觀上並認為其間存有時間上之差距，乃認係出於一個概括之犯意，為期訴訟經濟，擬制為一罪。九十五年七月一日起施行之修正刑法，已將連續犯及其性質類似之常業犯規定悉予刪除，考其立法旨趣，係因對於多次原可獨立評價之行為，僅論以一罪，不無鼓勵犯罪之嫌，亦與國民對於法律之感情相悖。是就集合犯及接續犯之觀念，於判斷時，自不能無限擴張，除仍應受社會通念之支配外，尤應注意其公平性、合理性，使與經驗法則、論理法則及比例原則等一般法律適用之原理原則相適合，否則即與上揭修法精神不符。就意圖營利而以移轉所有權之方法散布等販賣行為言，雖亦預定有實行複次作為之性質，而屬集合犯之一種，然認定其行為之罪數，亦應秉此原則決之，並非無所限制。本件原判決確認上訴人犯罪時間長達一月餘之久，則長期性之連續犯、常業犯規定刪除後，關於犯罪行為態樣罪數之認定，對於行為人顯然不利，要無疑義。原審秉此法律見解，而為判決，經核於法洵無不合。上訴意旨任憑己見，指摘其有判決不適用法則及法則適用不當之違誤，殊難認為適法之第三審上訴理由。依上說明，應認其就違反著作權法部分之上訴，為違背法律上之程式，予以駁回。至違反商標法部分，核係屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之罪名。想像競合之違反著作權法重罪部分，上訴既不合法，無從為實體上判決，此違反商標法輕罪部分，自亦無從適用審判不可分之原則，併為實體審判，亦應從程序上予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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