臺灣桃園地方法院97年度訴字第1168號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　97年度訴字第1168號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○ （另案執行中）

指定辯護人

本院公設辯護人甲○○

巷54號

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第16675號），本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○前因違反毒品危害防制條例案件，經本院93年度簡上字第298 號判決判處有期徒刑5 月確定，而於94年12月30日執行完畢出監，猶不知悔改，明知安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得轉讓，竟基於轉讓第二級毒品之犯意，於民國97年4 月22日晚間10時許，在其桃園縣龍潭鄉○○路○ 段170 巷54號之住處附近，無償轉讓第二級毒品安非他命供乙○○施用。嗣於翌（23）日凌晨2 時許，乙○○欲將自身之VCD 撥放器借予丙○○以為使用，丙○○因而同意無償提供安非他命供其施用，惟乙○○甫持上開VCD 播放器至丙○○住處，即因遇警盤查尚不及交付安非他命，而為警查獲上情。

二、案經桃園縣政府警察局龍潭分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。辯護人辯以證人乙○○於警詢中所為之陳述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，應無證據能力等語。此經本院於審理中傳喚證人乙○○到庭結證，並認其在警詢與在本院審理中之供述並無不符，依前開規定，自不得作為證明被告有罪之證據。至證人乙○○於偵查中檢察官前所為之陳述，當事人於審判程序均同意採為證據，且上開證人於檢察官訊問時均經具結，已具相當之擔保性，並於審理中亦到庭接受交互詰問，而賦予被告及其辯護人對質詰問權之行使，堪認上開證人於檢察官訊問時之陳述具憑信性，且為證明本件被告犯罪事實存否所必要，自應具有證據能力，而可由本院採為認定本件犯罪事實之依據。又本案所引用之其餘非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158 條之4 規定反面解釋，亦具證據能力。

二、被告丙○○有於97年4 月22日晚間10時許轉讓第二級毒品安非他命與乙○○乙節，除據被告於審理中坦承不諱，復有證人乙○○於偵查及審理中證述綦詳，足見被告之自白與事實相符，被告有為上揭轉讓第二級毒品犯行，自可認定。另就被告於97年4 月23日凌晨2 時許，欲轉讓第二級毒品與乙○○，尚不及交付即為警查獲乙情，業據被告於審理中自承不諱，復證人乙○○於偵查及審理中證稱：「我拿ＶＣＤ借給被告看，然後就換一點點毒品，就是這樣子。」、「（你帶的ＶＣＤ放在何處？是否有拿給被告看過？）我還沒有把ＶＣＤ拿給被告。」、「（你是在何時與被告電話約要以ＶＣＤ換取一點點毒品？）在晚上凌晨的時候，我跟被告用電話聯絡，我跟被告說毒品還不夠用，想要再一點，所以就用ＶＣＤ跟被告交換毒品，被告跟我說可以。」、「 (你帶去的ＶＣＤ，該機器是否正常、可以使用？當時的市價約多少錢？)該 ＶＣＤ可以使用，應該價值幾百元、不到一千元，該ＶＣＤ是很舊的機器，是我家裡的。」、「（你之前陳述被告無償轉讓給你的安非他命，你施用後，覺得不夠，遂向被告表示要購買安非他命，是否如此？）不是，就是想要拿ＶＣＤ借給被告看，然後我希望被告可以再給我一點安非他命。」、「（依你所述，是否有要將ＶＣＤ給被告？）我是借ＶＣＤ給被告，不是給被告，我將ＶＣＤ借給被告看，被告給我一點安非他命，ＶＣＤ被告看完，會還我。」等語（見院卷B 第86～90頁），可見證人乙○○欲將所持VCD 播放機借予被告使用，以得被告提供安非他命與其施用之事實，又參以販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品方足構成，其主觀上需有營利之意圖，苟始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為等語（最高法院69年台上第1675號判例、93年度臺上字第1651號、91年度臺上字第1443號判決意旨參照），衡以該VCD 播放機客觀價值已屬不高，且證人乙○○亦僅出借而非讓與，又無其他證據足資證明下，自難認證人乙○○出借VCD 播放機與被告提供安非他命間具有對價關係，而被告有基於營利之意方而為提供安非他命之行為；末按，被告雖同意無償轉讓安非他命與乙○○等情，然承上所述，被告未及交付即為警查獲，應認上開轉讓第二級毒品安非他命犯行尚屬未遂。綜此，被告有於上揭時、地轉讓第二級毒品未遂之事實，應堪認定。綜上所述，被告前揭轉讓第二級毒品既遂及未遂犯行，均事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、按安非他命經行政院衛生署於90年7月3日以（90）台衛字第039083號公告列入管制藥品管理條例第3 條所指之第二級管制藥品（即藥事法第11條之管制藥品）。前述禁藥管理雖未解禁，然依藥事法第1 條第1 項但書規定，藥事之管理於管制藥品管理條例有規定者，優先適用該條例之規定。嗣為防制毒品危害，維護國民身心健康，遂於87年5 月20日公布毒品危害防制條例，除規範影響神經物質與其製品外，並將藥事法、管制藥品管理條例所列之麻醉藥品中，具有成癮性、濫用性及對社會危害性者，依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，其中安非他命即經公告列管為第二級毒品。則於毒品危害防制條例公布施行後，關於安非他命之製造、運輸、販賣、轉讓、持有、施用等犯罪行為，均應適用毒品危害防制條例之規定，始與法規範目的相符。至立法目的在於確保主管機關對於藥物、藥商、藥局等藥事行政管理之藥事法，於毒品危害防制條例制定後縱經修正，均未改變安非他命屬第二級毒品而應列管之屬性，立法者顯無藉藥事法之修正，排除以毒品危害防制條例規範此項化學物品之目的。是安非他命仍係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規範之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品既遂罪及同條例第8條第5項、第2 項之轉讓第二級毒品未遂罪。其轉讓安非他命前持有安非他命之低度行為，為轉讓之當然行為，不另論罪。被告先後轉讓第二級毒品既遂及未遂犯行，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。公訴意旨雖認被告於97年4 月23日凌晨2 時許欲交付第二級毒品安非他命予證人乙○○之行為，應構成同條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪嫌。惟依上所述，既無法證明被告欲交付毒品係基於營利之意下，自難以此認定被告有販賣第二級毒品未遂犯行，起訴書所引之上述法條容有未洽，但其基本社會事實同一，本院自仍應審理，並當庭變更起訴法條為毒品危害防制條例第8 條第5項、第2 項之轉讓第二級毒品未遂罪。被告有如事實欄所載犯罪科刑及執行之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，屬累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。又被告雖已與乙○○約定轉讓第二級毒品行為之實施，惟尚未交付毒品即為警查獲，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，並依法先加後減之。另由證人乙○○證稱，被告轉讓之毒品最多不超過0.1 公克等語以觀，被告轉讓毒品之數量應未達毒品危害防制條例第6 項轉讓毒品達一定數量應加重其刑之標準，自毋須加重其刑，附此敘明。爰審酌毒品危害國人身心健康及社會秩序甚鉅，被告猶漠視法令禁制，恣意轉讓，惡行不輕，惟被告轉讓之毒品數量不多，次數亦非頻繁，且其於犯罪後承認犯行，表示悔意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第8 條第5 項、第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官黃怡菁到庭執行職務。

附錄本件論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。

轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。

轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。