臺灣桃園地方法院97年度訴字第841號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　 97年度訴字第841號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

黃秋雄律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度毒偵字第2171號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因㈠施用毒品案件，經觀察勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，經臺灣士林地方法院檢察署檢察官於民國91年6月18日以91年度毒偵字第281 號為不起訴處分確定，並於同日釋放出所；復因㈡施用毒品案件，經觀察勒戒後，於93年11月30日釋放出所，因有繼續施用毒品之傾向，為臺灣士林地方法院檢察署於94年2 月16日以93年度毒偵字第1368號、93年度毒偵緝字第170 號、第171 號提起公訴，經臺灣士林地方法院於94年7 月12日以94年度訴字第163 號判決處有期徒刑8 月，且經臺灣高等法院於94年8 月25日以94年度上訴字第2698號判決駁回上訴，於同年9 月15日確定；再因㈢施用毒品案件，經臺灣士林地方法院於95年6 月29日以95年訴字第525 號判決判處有期徒刑10月，且經臺灣高等法院於同年11月14日以95年度上訴字第2947號判決駁回上訴，並於同年12月11日確定。其前開㈡、㈢案件接續執行，執刑中合併計算執行已執行期間，於96年5 月17日縮短刑期假釋出監，於同年11月25日假釋期滿未經撤銷，未執行之刑以執行論而執行完畢。

二、詎甲○○仍不知悔悟，竟於前開第二次觀察、勒戒執行完畢釋放日即93年11月30日後之5 年內，復基於施用第一級毒品之犯意，於96年12月8 日下午1 時許（起訴書誤載為同年11月應予更正），在臺北市大同區○○○路○段33號7 樓住處內施用海洛因。嗣為警於翌（9 ）日凌晨1 時許，在桃園縣龜山鄉○○路○段1419號前查獲，並扣得海洛因6 小包（淨重3.28公克）且採取尿液始悉上情。

三、案經桃園縣政府警察局龜山分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：

㈠傳聞證據部分：

⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文，本條所謂「法律有規定者」，係指本法第159 條之1 至159 條之5 及第206 條等規定（刑事訴訟法第159 條修正理由參照）。次按鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用前開規定，刑事訴訟法第206 條第1 項、第208 條第1 項前段亦有明文。又現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312 期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。則經由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。查卷附之臺灣檢驗科技股份有限公司鑑定於96年12月21日出具之濫用藥物尿液檢驗報告（編號CH/2007/C0452 號）、法務部調查局於97年1 月20日出具之調科壹字第09723005520號鑑定書、該局於同年11月24日出具之調科壹字第09700484350 號鑑定書、該局於同年月26日出具之調科壹字第09700485560 號鑑定書，即分別係桃園縣政府警察局龜山分局送請受概括選任之鑑定機關暨本院送鑑定機關所出具之書面鑑定報告，參酌刑事訴訟法第159 條與該條修正理由以及同法第206 條之特別規定，應認係有證據能力。

⒉次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。查證人乙○○（原名佟艾芬）於另案臺灣士林地方法院檢察署97年度偵字第3091號案件警詢時證稱被告曾向姓名年籍不詳綽號「姐仔」之人購入第一級毒品海洛因等語，與其於本院審理時證稱被告於96年11月至97年1 月31日間未施用毒品等情迥然不符，其先前於警詢時之陳述具有較可信之特別情況（理由詳見下述），且該警詢時之陳述為證明犯罪事時存否所必要，係有證據能力。

㈡被告警詢時自白部分：被告與其選任辯護人雖於本院行準備程序時辯稱：被告警詢時自白係因警察要求，警察表示不承認筆錄寫不下去，被告因此承認有施用海洛因云云，然即令屬實，筆錄無法繕製完成或完整，對此須負責者亦為承辦警員而與被告無涉，被告殊無因此致其生命、身體、自由或財產法益將受有何等具體惡害之虞，是前情要與刑事訴訟法第156 條第1 項規定之「脅迫」迥不相侔。且遍查本件卷存證據資料，並無任何積極證據足以證明承辦警員與被告有何故舊恩怨，亦無足以顯信承辦警員不可採信之品性或前科證據存在，況警員執行公務時，本身即受有行政懲處責任之監督，以本件被告所犯係施用毒品案件，僅須以被告尿液送鑑定機關檢驗，即可輕易獲得客觀公正有效之證據，實難想像承辦警員有何動機須以不正詢問之方式取得不利於被告之自白或其他證據，從而，被告所辯顯屬無稽，其警詢時自白既係出於自由意志，乃有證據能力，堪以認定，合先敘明。

二、認定犯罪事實之證據與理由：

㈠訊據被告甲○○矢口否認有何施用第一級毒品犯行，辯稱：我因另案臺灣士林地方法院檢察署97年度偵字第3091號案件，於97年3 月26日前往士林地檢署開庭，檢察官告訴我在桃園驗尿結果呈陰性反應，我也沒有於起訴書所載日期施用海洛因云云。被告選任辯護人則為被告辯稱：被告尿液經送複驗結果雖驗有嗎啡類陽性反應，惟經ＤＮＡ鑑定無從確認為被告所排放尿液，基於罪疑惟輕原則，不能認定被告有何施用第一級毒品海洛因之犯行等語。

㈡惟查，前開犯罪事實，業據被告甲○○於警詢時與偵查中坦承不諱，徵諸被告因另案臺灣士林地方法院檢察署97年度偵字第3091號案件於97年2 月2 日前往臺北市政府警察局中山分局偵查隊接受警詢時供稱：「我最近一次施用毒品是在三天前」、「（吸食何類毒品？）海洛因」、「（你除吸食海洛因外，尚有吸食何毒品？）沒有其他毒品」、「（你何時開始吸食毒品？於96年11月份左右」等語（本院卷第120 頁與該頁背面），顯見被告於96年11月至97年2 月2 日警詢前3 日之期間內，實有施用第一級毒品海洛因，足以佐證被告本件於96年12月8 日，有施用第一級毒品海洛因犯行。參酌證人乙○○因同一另案於97年1 月31日前往臺北市政府警察局士林分局接受警詢時證稱：「（妳如何得知姐仔有販賣海洛因情事？）在我剛剛和甲○○認識時，我男友甲○○有向姐仔買過毒品，所以我知道她有在賣海洛因」等語確實（本院卷第123 頁背面），則被告既曾向姓名年籍不詳綽號「姐仔」之人購入毒品，以購入毒品目的不外乎係為販賣、轉讓或施用之，卷內並無證據證明被告購入毒品為販賣或轉讓之用，則被告當係為施用之目的而購入無訛，是可佐證被告確實有施用第一級毒品海洛因乙情無誤。至證人乙○○雖於本院審理時改稱被告於96年11月至97年1 月31日間未施用毒品，並稱其於另案警詢前尚有施用海洛因和安非他命，為警詢問時意識恍惚不清云云，然以證人於本院審理時證稱：「（…你在警詢中所講的扣案的安非他命是你以新台幣一萬元買的？）是」、「（你在警詢又說吸食器是你自己做的，電子磅秤及夾鏈袋是之前買的？）對」、「（你又說將安非他命放在吸食器玻璃球內點火燃燒吸食煙霧，電子磅秤是怕被上游騙，買完毒品後自己磅秤用的，夾鏈袋是買來裝鑽石、戒指、項鍊用的是嗎？）對」、「（你說你國中時代就用安非他命？）是」、「（最近一次是在97年1 月28日、29日在你住處施用安非他命嗎？）是」、「（你又說甲○○跟你是男女朋友，扣案毒品是你自己所有？）對」、「（你又說要檢舉針仔賣毒品，你去過他家親眼看過他有一大包安非他命，且當時他告訴你甲○○叫他幫他賣，利潤會分他，但就你所知，甲○○並沒有幫他在賣毒品，是針仔自己在賣？）是」、「（警察有提供李偉克的照片給你指認是否為針仔，你指認李偉克就是針仔是嗎？）是」、「（你又說『但是李偉克的髮型變了，他現在是平頭』？）對」、「（警察問你為何要檢舉針仔，你說你跟針仔沒有恩怨或金錢糾紛，只是針仔一直叫甲○○幫忙他賣毒，要陷害你男友，你才會檢舉他？）對」、「（你又檢舉有一名女子綽號姐仔也是賣毒的，但她是賣海洛因？）對」、「（你又說姐仔名字叫潘秋玉，住臺北747 大樓內，樓層不知，年紀30到40，使用電話0000000000？）對」、「（當警方問你說為何要檢舉他販毒，你說你認識他，但彼此不熟，你想要戒除毒品惡習，所以向警方檢舉他？）對」、「（警方再問你說你有沒有替甲○○頂罪、扣案毒品是不是你本身所有的，你說沒有、這些東西都是你自己買的？）對」等語，足見證人於另案警詢時證述情節具體、明確、詳細，均係證人依其親身經驗作答，並確實針對承辦警員問題而發，顯見證人於另案警詢時所為證述之際實係意識清楚、思慮清晰，並無其所稱精神恍惚情事。再以證人繼而稱：「（你檢舉針仔是你自己說的吧？）是」、「（你檢舉姐仔是你自己講的吧？）對，他說指出人可以減刑」、「（警察有叫你咬甲○○說甲○○有向姐仔買海洛因嗎？）沒有」、「（警察有要你一定要咬甲○○有在施用毒品嗎？）沒有」等語，是其證述有關被告向姓名年籍不詳綽號「姐仔」購買第一級毒品海洛因內容仍係本其親身經驗所為據實證述，甚且證人為警告知後既能決定檢舉「姐仔」販賣毒品以圖減刑寬典，足認其作答時實係明暸相關事實情節，並能分析利害關係趨利避害，絕非其所稱精神恍惚情事可比，是其於本院審理時所稱前詞並非實在。況以證人於該另案警詢時之證述既距離案發時間較近，衡情對於案情記憶當較為清晰，且較無長時間思考準備答詢內容，回答內容當較為貼近真實，卷內復查無其他證據證明其於警詢時之證述係出於強暴、脅迫等不正取供情事，且其於警詢時證述之時與被告即為男女朋友，兩人自係甚為親近，兩人於警詢後並結婚生子，衡情證人當無設詞誣陷被告之理，反於本院審理時有虛辭迴護被告之動機，是其於另案警詢時之證詞實具較可信之特別情況，且遠較本院審理時之證詞為可採信。又被告尿液經桃園縣政府警察局龜山分局送請臺灣檢驗科技股份有限公司鑑定，經以酵素免疫分析法暨氣相層析質譜儀法檢驗，結果認含嗎啡類陽性反應，此有該公司於96年12月21日出具之濫用藥物尿液檢驗報告（編號CH/2007/C0452 號）、桃園縣政府警察局龜山分局被採尿人真實姓名與編號對照表等件在卷可稽（偵查卷第59頁至第61頁）。查該公司係先以酵素免疫分析法（ＥＩＡ）篩驗，驗出其尿液中海洛因代謝物嗎啡濃度超出檢測範圍，再以氣相層析質譜儀分析法（ＧＣ＼ＭＳ）確認；檢驗方法係以「氣相層析儀」先將物質氣化後，再經分析管分離，由於各種物質之沸點及對管柱之吸附力均不同，在經過檢測器（Detector）測定後，表現出不同之滯留時間（Retensiontime ），以滯留時間來判斷係何種物質；再利用「質譜儀」為檢測器，將物質撞擊成碎片，記錄其質譜圖。因每個化合物之鍵結能力不同，故不同之物質會有其特定之質譜圖，因此在物質之判斷上有如指紋之鑑定，在理論上，扣除人為因素，其精確度已接近百分之百。又人體施用第一級毒品海洛因經尿液排出之時間，依施用者食量多寡、人體代謝功能、施用者之年齡及性別有所差異，惟一般而言，施用海洛因者在26小時內所排出之尿液，均有可能被檢出，此為本院歷來審理毒品案件職務上所知悉。被告為警採集之尿液，既以酵素免疫分析疫分析法暨氣相層析質譜儀法檢驗，呈嗎啡類陽性反應，足徵被告確實有於警詢時與偵查中所坦認之前開時地施用海洛因無誤。此外，扣案之白色粉末6 包（淨重3.28公克）均係自被告處扣得，被告並於警詢時與偵查中自承為其所有（偵查卷第12頁、第53頁），足認係被告所有無誤，而前開白色粉末經送法務部調查局鑑定，認含海洛因成分，此有該局於97年1 月20日出具之調科壹字第09723005520 號鑑定書在卷可佐（偵查卷第62頁），亦得佐證被告有施用海洛因乙情。從而，被告確實有於前開時地施用第一級毒品犯行，已堪認定。

㈢被告雖於本院審判中翻異前詞，並以前開情詞置辯。惟本院依職權調閱臺灣士林地方法院檢察署97年度偵字第3091號全案卷證，該案於97年3 月26日雖有進行偵訊程序，然遍觀偵訊筆錄並無何隻字片語提及被告本件施用毒品案件之驗尿報告暨檢驗結果，全案卷證亦未覓得前開臺灣檢驗科技股份有限公司於96年12月21日出具之濫用藥物尿液檢驗報告（編號CH/2007/C0452 號），則以該公司檢驗報告書既無附於該案卷內，檢察官將如何知悉本件驗尿結果？並進而告知結果為陰性反應？均有疑問。況以前揭檢驗報告書係作成於96年12月21日，並已附於本件偵查卷內，尚且早於前揭另案於97年3 月26日偵查庭開庭之時，是絕無事後竄改可能，且以該案檢察官縱有告知被告本件驗尿結果為陰性反應，然告知內容顯違檢驗報告書，顯屬無憑，並不能以此反證被告無於前開時地施用第一級毒品海洛因犯行。是被告選任辯護人雖聲請勘驗該案偵訊程序錄音帶，惟該次偵訊內容既不足以為有利於被告之反證，即無調查之必要，附此敘明。次查，扣案尿液經本院依職權再送法務部調查局進行複驗，結果認呈嗎啡類陽性反應，然無法檢出粒線體ＤＮＡ序列，故無法研判是否與自被告採集之口腔黏膜細胞為同一人所有等情，此有該局分別於97年11月24日、26日出具調科壹字第09700484350號鑑定書、調科壹字第09700485560 號鑑定書在卷可稽（本院卷第49頁、第51頁），惟依據法務部調查局對於尿液保存時間與粒線體ＤＮＡ檢出率之研究，尿液保存時間超過半年者則檢出率大幅下降，本件尿液無法檢出粒線體ＤＮＡ序列，係因保存時間長達11個月，極可能高度腐敗無法獲取有效ＤＮＡ所致等情，亦有該局97年12月12日調科肆字第09700511830 號函在卷足參（本院卷第55頁），是扣案尿液純係因保存時間過久，以致於不能以粒線體ＤＮＡ序列檢驗方式證明為報告所有，而以扣案尿液為被告自行排放封存捺印，對於採尿過程被告亦表示：「（對警方採尿過程有無意見）沒有」，此經被告迭於警詢時、偵查中供述無誤（偵查卷第14頁、第54頁），此外，復有桃園縣政府警察局龜山分局被採尿人真實姓名與編號對照表在卷可稽（偵查卷第46頁），足認扣案尿液確係自被告處採集為實在。被告所辯前詞無非臨訟卸責，不可採信。

㈣本件事證明確，被告確有於前開時、地施用第一級毒品犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑之法律依據：

㈠核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。其持有第一級毒品之低度行為為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告有如事實欄一、部分所載之犯罪科刑執行情形，有卷存臺灣高等法院被告前案紀錄表足證（本院卷第4 頁至第8 頁），是其受有期徒刑執行完畢後，於5 年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其刑。

㈢爰審酌被告前已曾因施用毒品犯行經受觀察、勒戒處分，釋放後仍因此屢經判處罪刑確定且執行完畢，詎仍不知警惕，未能記取教訓並戒除施用毒品之劣習，竟再犯本件同質之罪，足徵沾染毒癮極深，惡性深重，事後猶翻異其詞空言否認犯行，未見悔意，暨衡其犯罪之動機、目的、手段以及所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈣扣案之第一級毒品海洛因6 包（淨重3.28公克），依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，應沒收銷燬之。又前開第一級毒品海洛因之包裝袋6 只，具有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於持有、施用，係被告供犯罪所用之物，且係被告所有，已如前述，依刑法第38條第1 項第2 款之規定，應予沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第18條第1 項前段，刑法第11條前段、第47條第1 項、第38條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官簡方毅到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑依據之法條：毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

毒品危害防制條例第18條第1項查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。