臺灣高等法院95年度上訴字第2947號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第2947號

上訴人

即被告

甲○○

　　　　　　　　　　現另案於臺灣臺北監獄士林分監執行中

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院95年度訴字第525號，中華民國95年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署95年度毒偵字第475號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命案件，經裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由台灣士林地方法院檢察署檢察官於民國91年6月18日，以91年度毒偵字第281號為不起訴處分確定，並於同日釋放出所。復因於92年3月至93年11月2日，再犯施用第一級毒品海洛因案件，經裁定送觀察、勒戒後，於93年11月30日觀察、勒戒執行完畢出所，刑責部分則經臺灣士林地方法院於94年7月12日以94年度訴字第163號判決處有期徒刑8月，且於94年8月25日，經本院以94年度上訴字第2698號判決上訴駁回確定。詎甲○○仍不知悔悟，於前開第2次觀察、勒戒執行完畢釋放日即93年11月30日後之5年內，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自94年8月26日起至同年12月14日晚上10、11時許止，在台北市大同區○○○路○段33號7樓住處，以將海洛因摻於香煙或針筒注射之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次，嗣於94年12月15日下午3時30分許，在台北市○○區○○街與昆明街口為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因1小包（淨重0.22公克）。

二、案經台北市政府警察局萬華分局報告臺灣台北地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、前揭犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理時坦承不諱，且被告於94年12月15日為警查獲後所採集之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析質譜儀分析法檢驗結果，呈鴉片類之陽性反應，有上開科技公司94年12月29日報告編號CH/2005/C0439 號濫用藥物尿液檢驗報告、尿液檢體委驗單（見臺灣台北地方法院檢察署94年度毒偵字第4009號卷第41、42頁）各1紙附卷可稽。此外，扣案之海洛因1包經送法務部調查局以化學呈色法及氣相層析質譜儀分析法檢驗結果，確含有第1級毒品海洛因成分，亦有該局95年2月13日調科壹字第020007724號鑑定通知書（見臺灣士林地方法院檢察署95年度毒偵字第475號卷第15頁）1紙在卷可參。綜上，堪認被告之自白與事實相符，足以採信。又被告甲○○前因施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命案件，經裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣士林地方法院檢察署檢察官於民國91年6月18日，以91年度毒偵字第281號為不起訴處分確定，並於同日釋放出所。復因於92年3月至93年11月2日，再犯施用第一級毒品海洛因案件，經裁定送觀察、勒戒後，於93年11月30日觀察、勒戒執行完畢出所，刑責部分則經原審法院於94年7月12日以94年度訴字第163號判決處有期徒刑8月，且於94年8月25日，經本院以94年度上訴字第2698號判決上訴駁回確定，有本院被告前案紀錄表1份在卷足參，是被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後之5年內，再犯本件連續施用第一級毒品之罪，堪以認定，應依法論科。

二、按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，刑法第2條第1項訂有明文。被告甲○○行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照），先予敘明。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告因施用第一級毒品海洛因而持有第一級毒品海洛因，其持有之低度行為為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用第1級毒品之犯行，時間緊接，所犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第56條之規定，以1罪論，並加重其刑。又被告前因施用第一級毒品海洛因之犯行，業經原審法院於94年7月12日以94年度訴字第163號判處有期徒刑8月，經上訴後，於94年8月25日經本院以94年度上訴字第2698號判決駁回上訴，並於94年9月15日確定在案，有上開判決書各1份在卷可證，從而本件被告被訴自94年7月間某日起至同年8月25日止之連續施用第1級毒品部分，應為前開確定判決之既判力所及，惟經公訴人於原審審理時當庭將本件被告施用第一級毒品之犯罪期間減縮至上開94年度上訴字第2698號判決效力所及之後時間，本院自毋庸再就被告該部分之犯行為免訴之諭知，併此敘明。原審同此認定，依毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法（行為時）第11條、第56條、第38條第1項第2款之規定，並審酌被告屢經觀察、勒戒後，仍未能杜絕毒品之誘惑，而再次施用第一　級毒品，顯無戒絕毒品之毅力，惟犯罪後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處有期徒刑十月，扣案之海洛因1包（淨重0.22公克），係第一級毒品，故不問屬於犯人與否，依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬。另扣案之包裝海洛因用之包裝袋1個（重0.17公克），有防止毒品裸露、散逸之功能，且既與毒品分別鑑秤其重量，與毒品即無難以析離而無法個別宣告沒收之情事，故上開包裝袋既係被告所有且供其施用第一級毒品海洛因所用之物，依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。原審判決認事、用法於法均無不當，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨以：伊係連續施用毒品，本案應為前案所吸收，且本案原審判決量刑過重云云，指摘原審判決不當。然查，被告前因施用第一級毒品海洛因之犯行，經原審法院於94年7月12日以94年度訴字第163號判處有期徒刑8月，上訴後，於94年8月25日經本院以94年度上訴字第2698號判決駁回上訴，並於94年9月15日確定在案，有上開判決書各1份在卷可證，從而本件被告被訴自94年7 月間某日起至同年8月25日止之連續施用第1級毒品部分，應為前開確定判決之既判力所及，而自94年8月26日起，至同年12月14日止，連續施用第一級毒品之犯行則非前案判決之既判力所及。上訴意旨認本案應為前案所吸收，顯係誤解。又原審審酌被告一切犯罪情狀，量處有期徒刑十月，量刑堪認允當。綜上，本件被告上訴，並無理由，應予駁回。

三、行為後，法律有變更者，依修正前刑法第2條第1項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第2條第1項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此本件原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官周志榮到庭執行職務。

刑事第四庭審判長法　官　蔡秀雄