臺灣桃園地方法院98年度訴字第244號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　 98年度訴字第244號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

辛○○ （現另案於臺灣宜蘭監獄執行中）

指定辯護人

本院公設辯護人彭詩雯

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第22112 號），本院判決如下：

主文

事實

一、辛○○前於民國85年間，因非法施用化學合成麻醉藥品罪，經臺灣板橋地方法院以85年度易字第2915號判決判處有期徒刑7 月，於86年2 月19日確定，又因施用毒品罪、販賣毒品罪，經臺灣士林地方法院以85年度訴字第991 號判決分別判處有期徒刑3 年2 月、5 年2 月，並定其應執行刑為有期徒刑8 年2 月確定；上開三罪經臺灣士林地方法院以86年度聲字第783 號裁定定應執行刑有期徒刑8 年6 月確定，於86年7 月1 日入監執行，執行中經縮短刑期假釋出監，惟因撤銷假釋，再入監執行殘刑，於95年11月7 日縮刑期滿執行完畢（構成累犯），詎其猶不知悔悟，明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第一級毒品，依法不得持有，竟仍於97年5 月15日前於不詳時地向某不詳之人取得第一級毒品海洛因7 包（合計淨重173.82公克，空包裝總重10.64 公克，純度34.79%，純質淨重60.47 公克）後持有之。嗣於97年5 月15日凌晨4 時30分許，在桃園縣平鎮市○○路118 號內，警方入內查緝時辛○○趁隙離去，後為警於辛○○所遺留之黑色LV皮包內查獲上開毒品、現金新台幣（下同）140 萬元、帳單1 張，始知上情。

二、案經桃園縣政府警察局平鎮分局移請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之判斷：

㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。查被告辛○○及其辯護人除認丙○○於警詢之證詞，是審判外之陳述無證據能力外，對於本院認定犯罪事實所引用之其餘證據方法，均未爭執其證據能力，並同意作為證據（見本院97年度審訴字第3218號卷第38頁），本院審酌其作成時之情況，認為並無不適當之情事，均得作為證據。

㈡有關被告以外之人於審判外之陳述：丙○○於警詢之證詞：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查證人丙○○於警詢所為之陳述，固屬被告以外之人於審判外之陳述，惟證人丙○○業經本院審理時傳喚到庭，並予被告詰問之機會，並再提示證人丙○○上開警詢筆錄之要旨，由被告依法辯論，有本院審判筆錄可按，已賦予被告反對詰問權，並踐行之合法調查程序，證人丙○○於警詢中所為之陳述，核有證據能力。

二、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告辛○○於本院審理時固坦認於現場扣案之黑色LV皮包，及其內之身分證、現金140 萬元為其所有，惟矢口否認持有扣案第一級毒品海洛因7 包（合計淨重173.82公克，空包裝總重10.64 公克，純度34.79%，純質淨重60.47 公克）之犯行，辯稱略以：警員到現場查緝時，伊不在場，之前於偵訊時承認持有毒品係為了早點結案，趕快拿回140 萬元，其實扣案的毒品都不是伊的云云，經查：

㈠被告於偵查中自承7 包毒品為其所有，嗣又稱其中最大包為其所有，如僅係為取回140 萬元之動機而說謊，何以忽而承認全部，又忽而承認一部，且被告偵查中有選任辯護人，辯護人亦據此稱被告自白持有犯行，是被告反覆不一之供述，已打擊自己辯稱之憑信性，遽難採信。

㈡證人即警員詹國祥於本院98年4 月16日審理時證稱略以：伊在96年5 月15日凌晨4 時30分許在桃園縣平鎮市○○路118號查獲辛○○、丙○○等人涉嫌毒品危害防制條例、賭博等案件，但是現場並未查獲辛○○，在現場有查獲到較為大包的毒品，在分開的兩個手提袋裡面，是放在椅子上，在其中1 個手提袋裡面有找到辛○○的皮夾、身分證、一佰多萬元現金、毒品等物，現場有兩個袋子，一個是乙○○的，另外一個裡面有放辛○○的身分證等物，因乙○○有說其中一個袋子是他的，因此放在該袋子的毒品持有人是他，另外一個袋子即扣案之黑色LV皮包中有放辛○○的身分證，且大家都指證是他的，故該袋子內之毒品認為是辛○○的，在場證人均指辛○○身分證上之照片指認其即是該袋子之所有人等語（詳本院98年度訴字第244 號卷第42頁背面至第46頁背面），核與證人即警員查獲時在場之人乙○○、丙○○、庚○○、戊○○、己○○、丁○○、甲○○於警詢時均一致依辛○○身分證及其上照片指述其為扣案之黑色LV皮包所有人，並從黑色LV皮包內扣得毒品等語（詳96年度偵字第16686 號卷第5 頁、第19頁至第21頁、第22頁至第26頁、第27頁至第31頁、第34頁至第37頁、第38頁至第42頁、第43頁至第47頁、第48頁至第51頁），嗣證人丙○○、庚○○、甲○○於偵訊時仍為相同證述（詳96年度偵字第16686 號卷第52頁至第53頁），可知證人證述吻合，且依扣案物品一覽表所載扣案毒品確分由乙○○、辛○○所持有（詳96年度偵字第16686 號卷第52頁至第53頁），亦與證人即警員詹國祥所述分由乙○○、辛○○2 人袋子扣得分屬2 人持有之毒品情節相符，另經本院於98年4 月16日審判期日當庭勘驗扣案之黑色LV皮包，其內另有被告辛○○用來裝140 萬元之紅色帆布袋、被告所有之賓士2007筆記本、支票、被告之母蔡鶯花名義之地政規費收據、玉石材質項鍊等物，有審判筆錄可佐，可知扣案之黑色LV皮包確為被告辛○○所有，並有扣案海洛因7 包（合計淨重173.82公克，空包裝總重10.64 公克，純度34.79%，純質淨重60.47 公克）可資佐證，而該扣案毒品確實含有第一級毒品海洛因成分，亦有法務部調查局96年6 月18日調科壹字第09623052340 號鑑定通知書（附96年度偵字第16686 號偵查卷第131 頁）附卷可佐。至證人乙○○於審理時證述略以：扣案物品一覽表編號1 、2 、3 、4 、6 、11、20之毒品好像是從辛○○之袋子內倒出來的，裡面還有1 佰多萬元之現金，伊及辛○○之包包內均有毒品，伊不確定這些毒品是否均由辛○○包包內搜出，原本不知該包包為何人所有，因有辛○○證件，始悉為其所有，伊有看到警員倒出黑色LV皮包之瞬間，伊不清楚有無海洛因等語（詳本院98年度訴字第244 號卷第153 頁至第159 頁），證人乙○○於審理時之證述顯然避重就輕，多所閃躲而有迴護被告之情，尚難為有利被告之認定。另證人丙○○於偵訊時仍具結證述現金140 萬元及7 包毒品係在辛○○所有之黑色LV皮包內查獲，自足以具結擔保其證詞之真正，其於審理時推稱未看到從黑色LV皮包內查獲海洛因，偵訊時之證述係出於警員之轉述云云（詳本院98年度訴字第244 號卷第159 頁背面至第164 頁背面），參以被告辛○○均不爭執證據能力之在場其餘證人庚○○、戊○○、己○○、丁○○、甲○○於警詢時均一致指述從辛○○所有之黑色LV皮包內扣得毒品等情，足認本案扣案7 包毒品均係被告所持有，上述各證人翻供之證言尚不足合理懷疑而為有利被告之認定。

㈢至檢察官認被告所為係涉犯毒品危害防制條例第5 條第1 項之意圖販賣而持有第一級毒品海洛因罪嫌等語。而本件爭點厥為：被告是否係如公訴意旨所指基於意圖販賣而持有。經查檢察官認被告所為係涉犯毒品危害防制條例第5 條第1 項之意圖販賣而持有第一級毒品海洛因罪嫌，無非係以被告所持有之大量海洛因毒品，顯逾其所能施用之數量，且另參以被告所持有之黑色背包內，尚有現金達140 萬元之多，足信被告於購得毒品之後，確有販賣予他人之犯行為其主要論據，惟查：

⑴按毒品危害防制條例第5 條所規定之「意圖販賣而持有毒品罪」，上開條文所指「意圖販賣」為犯罪構成要件之一部分，應憑積極及嚴格證據認定之，始符合罪刑法定主義之本旨，若無積極證據或其證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎，且所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從率為該當其意圖販賣之構成要件。

⑵訊據被告堅決否認有何意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之犯行，辯稱扣案之海洛因均非伊所持有等語。經查，證人丙○○雖於警詢時證述略以：扣案帳單為辛○○所有，伊準備要向辛○○購買毒品等語（詳96年度偵字第16686 號偵查卷第19頁至第21頁），惟於本院審理時證述略以：伊未曾向辛○○購買毒品，亦未曾與辛○○一起向別人購買毒品，伊警詢時提藥提得很厲害，伊實在不敢相信伊會說警詢之陳述等語（詳本院98年度訴字第244 號卷第160 頁至第162 頁背面），準此以觀，證人丙○○就是否準備要向辛○○購買毒品一節證述前後不一，是否可採，已非無疑義。尤其，僅憑證人丙○○所述伊準備要向辛○○購買毒品等語，究僅係心中之打算，尚未付諸行動，抑或已告知辛○○，均有可疑，且為被告堅詞否認意圖販賣而持有第一級毒品罪，復查無其他補強證據，自不能僅憑證人丙○○前開前後不一多所瑕疵之指證，遽為不利被告有意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之認定。復觀之扣案帳單其上記載內容略如下：「黑人」、「紅猴」、「祥果」等綽號，及阿拉伯數字之加減算式，而無記載與販賣第一級毒品海洛因有關之隻字片語，以佐證該等記載與販賣第一級毒品海洛因有關，且無從證明究係被告辛○○於何時何地販賣何種毒品予何人，從而，扣案帳單之記載固屬可疑，然涵義不清而無可考，有扣案帳單影本在卷可稽（影本附本院97年度審訴字第3218號卷第42頁），是檢察官以扣案帳單為被告辛○○有意圖販賣而持有第一級毒品犯行之論據，尚嫌速斷。況且，持有毒品之原因有多端，或為販賣而持有、或為運輸而持有、或為供己施用而持有、或係單純持有等，不一而足。是徒憑被告持有海洛因之客觀事實，尚不足遽認被告係為意圖販賣該毒品而持有，仍須依憑其他積極及嚴格證據認定之。此外，雖扣案毒品海洛因經法務部調查局鑑定結果認含有海洛因成分，而足認定被告所持有者確為海洛因毒品，然上開鑑定結果尚不足直接推論被告係基於販賣意圖而持有扣案海洛因。檢察官另以被告所持有之黑色背包內，尚有現金達140 萬元之多，足信被告於購得毒品之後，確有販賣予他人之犯行之推論，惟查寧隨身藏放現金，仍不願存入金融機構者，尚非少見，縱被告所辯該現金140 萬元係其母親交付作為中古汽車買賣之用，並非真實，徒憑被告持有現金達140 萬元之客觀事實，尚不足遽予推論被告係為意圖販賣該毒品而持有。

㈣綜上所述，檢察官既未能證明被告係意圖販賣而持有，基於「罪證有疑，唯利被告」原則，僅能證明被告係單純持有毒品。

三、論罪科刑之依據：

㈠新舊法比較：

⑴按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文（刑法第2 條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時之刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律）。又按毒品危害防制條例第11條業於98年5 月20日修正公布，而92年7 月9 日修正公布之同條例第36條雖明定：「本條例自公布後六個月施行。」，然依其立法理由：「依本條例新修正之規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每三個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，且依修正條文亦有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正。」可知毒品危害防制條例第36條規定係因應92年7 月9 日該次修正而預留之緩衝期，是98年5 月20日修正公布之毒品危害防制條例條文，應無同法第36條之適用，而應回歸中央法規標準法之規定，於98年5 月22日施行。

⑵被告行為後，毒品危害防制條例第11條關於持有第一級毒品之規定業已修正，並於98年5 月20日公布，同年月22日施行，是被告犯後法律已有變更，修正前毒品危害防制條例第11條第1 項、第4 項規定為：「持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。」、「持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。」修正後毒品危害防制條例第11條第1 項、第3 項規定為：「持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。」、「持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。」被告持有之第一級毒品海洛因純質淨重為60.47 公克，合於毒品危害防制條例修正前之加重要件（詳如後述），經比較新舊法，以修正前之毒品危害防制條例較有利於被告。

㈡按海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第一級毒品，又修正前毒品危害防制條例第11條第4 項雖規定持有毒品達一定數量者，加重其刑至2 分之1 ，其標準由行政院定之。行政院並於93年1 月7 日訂定轉讓持有毒品加重其刑之數量標準，該標準第2 條第1 項第1 款明定持有第一級毒品達淨重5 公克以上者，加重其刑至2 分之1 。同條第2 項並規定前項所稱淨重，指除去包裝後之毒品重量；該標準亦已於93年1 月9 日生效施行。又按「刑法及其特別法有關加重、減輕或免除其刑之規定，依其性質，可分為『總則』與『分則』2 種。其屬『分則』性質者，係就其犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重或減免，使成立另一獨立之罪，其法定刑亦因此發生變更之效果；其屬『總則』性質者，僅為處斷刑上之加重或減免，並未變更其犯罪類型，原有法定刑自不受影響。」最高法院96年度台非字第28號判決意旨參照。查修正前毒品危害防制條例第11條第4 項、第1 項之持有第一級毒品達一定數量罪，顯係變更其罪刑而成為另一獨立之罪，自屬刑法分則之加重，故應依法加重其法定本刑至2 分之1 即得科處4 年6 月以下有期徒刑、拘役或新台幣7 萬5 千元以下罰金。

㈢核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第11條第1 項、第4 項持有第一級毒品海洛因達一定數量罪。檢察官認被告係違反同條例第5 條第1 項之意圖販賣而持有第一級毒品海洛因罪嫌，尚難證明，業如上述，本院既已於98年4 月16日之審判期日中併列並告知被告涉犯修正前毒品危害防制條例第11條第1 項、第4 項持有第一級毒品達一定數量罪嫌，並給予被告充分防禦辯明犯罪事實之機會，因意圖販賣而持有與單純持有第一級毒品海洛因罪間，具有高低度之吸收關係，而為實質上一罪，是就起訴意圖販賣而持有之部分改論單純持有罪，僅係犯罪事實之一部減縮，尚無變更起訴法條之問題。又被告持有第一級毒品海洛因合計淨重173.82公克，應依毒品危害防制條例第11條第4 項授權行政院於93年1 月7 日發布之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 款之規定，顯逾淨重5 公克以上，應加重其刑至二分之一。再查，被告曾受上揭事實欄所載罪刑宣告及刑之執行完畢情形等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其於有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，應依刑法第47條第1 項之規定，論以累犯，並加重其刑。爰審酌被告於審理時否認犯行致未能清楚交代其持有數量如此龐大之第一級毒品海洛因之用途，縱被告未因轉讓或販賣而影響他人之健康，惟被告明知第一級毒品海洛因乃係違禁物，任何人依法皆不得持有之，竟因不明原因持有如此龐大數量之毒品，其造成潛在有毒品流通之危害以及被告反覆其詞，未坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。檢察官雖就被告具體求刑有期徒刑12年，惟此係以所犯為意圖販賣持有毒品罪為前提之具體求刑，本院認被告係犯持有第一級毒品海洛因罪，依修正前毒品危害防制條例第11條第1 項所定之法定刑，係應量處被告3 年以下之有期徒刑，即令被告持有之數量超過轉讓持有毒品加重其刑之數量標準，而應修正前依毒品危害防制條例第11條第4 項之規定加重其刑至二分之一，亦不得超過有期徒刑4 年6 月之刑期，是本院認以量處如主文所示之刑已為適當，檢察官求刑嫌重而不採，併予敘明。

㈣沒收之諭知：扣案之被告持有之前開第一級毒品海洛因7 包（合計淨重173.82公克，空包裝總重10.64 公克，純度34.79%，純質淨重60.47 公克），其包裝袋與毒品難以分離或分離需費過鉅，而應一併與毒品同視，其不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，併予宣告沒收並銷燬。至現金140 萬元，雖亦係於查獲被告涉案時當場所扣，然因並無其他證據證明此部分扣案物品與被告持有第一級毒品海洛因有何直接關係，又非違禁物，遂不併予宣告沒收，檢察官認應沒收現金140 萬元之部分，容有誤會，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第11條第1 項、第4 項、毒品危害防制條例第18條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第47條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官洪敏超到庭執行職務

附錄本案論罪科刑法條全文：修正前毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。

持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。

毒品危害防制條例第18條查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。

前項合於醫藥、研究或訓練用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同行政院衛生署定之。