臺灣桃園地方法院98年度訴字第1090號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　98年度訴字第1090號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

指定辯護人

本院公設辯護人陳瑞明

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第18203號），本院判決如下︰

主文

事實

一、甲○○明知愷他命（Ketamine）業經政府依毒品危害防制條例公告列為第三毒品，未經許可，不得販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，先向真實姓名、年籍均不詳之成年人，以每1 小包愷他命新臺幣（下同）260 至280 元不等之價格販入後，再以其使用之搭配門號0000000000號、0000000000號SIM 卡之SONY ERICSSON 廠牌手機1 具作為買主與其聯繫購買毒品之工具，分別於如附表所示之時間、地點，將如附表所載之毒品以附表所示之價格，販賣予如附表所示之對象。嗣於民國98年8 月26日上午9 時15分許經警循線查獲，並扣得上開手機1 具（含原門號0000000000號SIM卡1張）。

二、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力方面：

（一）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，本案所引用之供述證據，經本院依法踐行調查證據程式，檢察官、被告及辯護人均不爭執證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前未就證據之證據能力聲明異議，又查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用供述證據之證據能力均無疑義，依法自有證據能力，均得作為本案證據。

（二）又監聽錄得之錄音，係憑機械力照錄，未經人為操作，復未伴有個人主觀意見在內，應有證據能力；而將監聽之內容製作成譯文（見98年度偵字第18203 號卷第32至41頁、第117 反面至118 頁），乃將上開具有證據能力之監聽錄得之錄音具體為文字紀錄，此部分雖屬傳聞，然被告及其辯護人於本院審理時，就上揭通訊監聽譯文令其辯認時，均不否認監聽譯文內容為真正，且被告及其辯護人未於言詞辯論終結前對該等監聽譯文內容聲明異議，況該通訊監聽譯文係由承辦員警基於查緝本案之偵查過程中所製作，無證據顯示存有詐偽或虛飾之情事，應無顯不可信之情形，則該監聽譯文依據刑事訴訟法第159 條之5 規定，即有證據能力。

二、上揭事實，業據被告於警詢、檢察官訊問及本院審理時均坦承不諱，並經證人陳嘉傑、趙國志、張文忠等人於警詢、檢察官訊問時證述明確，復與卷附之監聽譯文內容互核相符（見98年度偵字第18203 號卷第32至41頁、第117 反面至118頁），足認被告上開任意性自白，核與事實相符，足堪採信。綜上所述，本件事證明確，被告上揭販賣第三級毒品之犯行，均堪以認定，應依法論科。

三、新舊法比較適用方面：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身份加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議要旨參照）。查被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第3 項有關販賣第三級毒品之法定本刑、第17條有關減輕其刑等規定，業於98年5 月20日修正公佈，茲就比較情形分述如下：

（一）被告行為時之毒品危害防制條例第4 條第3 項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」。經比較修正前、後之規定，可知販賣第三級毒品罪之法定本刑，就罰金刑部分由修正前之得併科新臺幣5 百萬元以下罰金，提高為得併科新臺幣7 百萬元以下罰金，自以修正前毒品危害防制條例第4 條第3項之規定有利於被告。

（二）又被告行為時之毒品危害防制條例第17條有關減輕其刑之規定「犯第4 條第1 項至第4 項、第5 條第1 項至第4 項前段、第6 條第1 項至第4 項、第7 條第1 項至第4 項、第8 條第1 項至第4 項、第10條或第11條第1 項、第2 項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」，修正為「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，比較修正前、後之規定，可知依修正前之規定，僅於供出毒品來源，並因而破獲者，始可減輕其刑，然依修正後第17條第2 項之規定，被告如於偵查及審判中均自白者，即可減輕其刑，則在被告犯第4 條至第8 條之罪，且於偵查及審判中均自白者，自以修正後毒品危害防制條第17條之規定有利於被告。

（三）綜合上述各條文修正前、後之比較，就販賣第三級毒品罪法定本刑之罰金刑部分，由修正前之得併科新臺幣5 百萬元以下罰金，修正提高為得併科新臺幣7 百萬元以下罰金，惟就減輕其刑之規定，依修正後第17條第2 項之規定，被告如於偵查及審判中均自白，即可減輕其刑，然依修正前第17條之規定，被告雖於偵查及審判後均白自犯行，仍不得減輕其刑，是經比較修正前、後之規定，雖就販賣第三級毒品罪之法定本刑罰金刑部分，修正後之規定較不利於被告，惟就不得減輕其刑之不利程度顯應逾越罰金刑之提高，是修正前之規定整體而論較不利於被告，揆諸前揭最高法院決議所揭示之罪刑綜合比較原則，依刑法第2 條第1 項但書之規定，自應整體適用裁判時即修正後毒品危防制條例處斷。

四、論罪科刑方面：

（一）查愷他命（Ｋetamine ）為毒品危害防制條例第2 條第2項第3 款所列之第三級毒品，禁止非法販賣，是核被告甲○○如附表各編號之所為，均係犯修正後毒品危害防制條例第4條第3 項之販賣第三級毒品罪。

（二）被告販入第三級毒品愷他命部分，為各次售出之高度行為所吸收，不另論罪。

（三）被告先後16次販賣毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（四）被告於偵查中及審判中均自白上開各次販賣第三級毒品之犯行，均應依修正後毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。

（五）查被告行為時年僅21歲，年輕識淺，涉世未深，一時失慮致蹈法網，又其本件販賣之毒品可得賺取之利潤非鉅，情輕法重，其犯罪情狀尚可憫恕，認科以被告毒品危害防制條例第4 條第3 項所規定最低度之5 年有期徒刑，猶嫌過重，是爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑。

（六）爰審酌被告犯罪之動機、目的，及其犯後坦承犯行之態度、素行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。另按連續犯之規定廢除後，例如吸毒、竊盜、搶奪等犯罪，是否會因數罪併罰而使刑罰過重而產生不合理之現象乙節，即應逐一檢討各罪名之規定，再決定其性質係數罪或一罪，而為避免行為人多數犯罪，因數罪併罰之結果，致刑罰輕重失衡，其犯罪數代表犯罪行為人穩定的人格傾向，總之相對應的，刑罰之使用必要逐漸退縮之情形下，對於數罪併罰之量刑，對於第一重宣告刑固然是全數記入應執行刑之基數，但是從第二重宣告刑開始則按照責任遞減係數，基此，爰兼衡被告多係於98年3 至5 月間而為附表所示之犯行，顯見被告犯罪期間非長，且其販賣毒品之數量非鉅、所得報酬不多，實因一時失慮而反覆為本件多次之犯行，爰就被告所犯各罪，定其適當應執行之刑，以資懲儆。

（七）沒收部分：

⑴扣案之搭配門號0000000000號、0000000000號SIM 卡之SONY ERICSSON 廠牌手機1 具（含原門號0000000000號SIM卡1 張，後變更門號為0000000000號），係供被告用以聯繫販賣附表各編號所示毒品所用之物，既為被告所有供被告分別犯附表各編號所示販賣毒品罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。至未扣案之門號0000000000號SIM 卡1 張，雖為供被告聯繫販賣附表各編號所示毒品所用之物，惟該等門號之申登人並非被告，業據被告供認在卷，自難認係屬被告所有之物，爰不宣告沒收。

⑵至扣案之門號0000000000號SIM 卡1 張，業據被告供述未用以聯繫本件附表各編號所示販賣毒品所用，且無證據證明與被告本件附表各編號所示販賣毒品犯行有何關連，爰不宣告沒收。

⑶被告販毒第三級毒品予陳嘉傑等人所得之價金共計9,500元雖未扣案，惟此均係因被告販賣第三級毒品愷他命所得之財物，自仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，則以其財產抵償之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正後毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項但書、第11條、第59條、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官吳佳美到庭執行職務。

【論罪科刑法條】修正後毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。