臺灣桃園地方法院99年度訴字第710號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　 99年度訴字第710號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

王志中

選任辯護人

林添進律師

上列被告因違反醫師法案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第20037 號），本院判決如下︰

主文

事實

一、王志中為設址於桃園縣桃園市○○路627 號晶典牙醫診所負責人，明知張泳陵（業經本院99年度簡字第296 號有罪判決確定）未取得合法醫師資格，不得擅自執行醫療業務，自民國97年12月8 日起，先以每月新臺幣（下同）2 萬餘元之薪資聘僱張泳陵在晶典牙醫診所內為病患看診，而與張泳陵共同基於違反上開規定之犯意聯絡，於98年4 月6 日，明知其未提供任何指導，竟任由張泳陵在晶典牙醫診所，擅自為病患即壹週刊記者盧誠輝執行洗牙、清除牙結石等醫療行為。嗣經壹週刊於98年4 月16日報導揭露，並經桃園縣政府衛生局約談而悉上情。

二、案經桃園縣政府衛生局函送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按刑事訴訟法第159 條第1 項明定被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，用以保障被告之反對詰問權。而本法所規定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故於第159 條之1 第2 項明定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據。經查：證人盧誠輝於偵查中所為之陳述，業經具結在案，有其所書立之結文一紙在卷可佐，且檢察官乃通曉刑事訴訟法相關規定之專業法律人士，並代表國家實施追訴犯罪之權責，衡諸常情，應無對其偵訊時，施以任何強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之可能，又證人盧誠輝業於審理中到庭證述接受交互詰問，已確保被告詰問權之保障；另辯護人未能舉出其他於上開時間接受檢察官偵訊時，有受何強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之訊問，自無顯不可信之情況，則揆諸上開條文之規定，其於檢察官偵訊時所為之陳述，自有證據能力。

二、按刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項，仍非不得為證據，惟應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158 條之3 之規定，排除其證據能力（最高法院97年度臺上字第2175號判決意旨參照，另最高法院97年度臺上字第1373號、96年度臺上字3827號判決均同此見解）。查共同被告張泳陵於98年10月5 日在臺灣桃園地方法院檢察署檢察官訊問時，因檢察官係以被告身分傳喚，並使其以為供述，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，且證人張泳陵於臺灣桃園地方法院檢察署檢察官面前之陳述，亦無顯有不可信之情況，又本院業於審理中傳喚共同被告張泳陵以證人身分到庭具結作證，並賦予被告及其辯護人交互詰問之機會，則依前開最高法院判決意旨，共同被告張泳陵前開陳述，對於本案被告應具有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告王志中固坦承有於前揭時、地，聘僱張泳陵於其診所替病患看診等情；惟矢口否認有為上開犯行。辯稱：張泳陵具合法實習醫師資格，我所為符合醫師法第28條但書規定云云。其辯護人辯稱：衛生局引用之教育部國外學歷查證要點規定業經修正廢止，衛生局認定不當，高等行政法院及最高行政法院之判決及裁定亦有誤認，張泳陵應具實習醫師資格。復指導行為不以現場指導為要件，且依證人張泳陵之證述，可見被告確實有對張泳陵為指導行為，又本案之爆發係因秘密證人之陳述，但當時秘密證人所檢舉之內容，例如：使用二手植體、詐領健保費、違反廢棄物清理法等，均經檢察官不起訴處分確定，足見該檢舉均屬不實，被告前開所為，應符合醫師法第28條但書之規定云云。經查：

（一）被告明知張泳陵未具合法醫師資格，仍於上揭時、地聘僱張泳陵於其診所為病患看診等情，除據被告自承在卷，復有證人張泳陵於偵查及審理中之證述在卷可稽，又有桃園縣政府衛生局函文、桃園縣政府行政裁處書、臺北市牙醫師公會98年5 月20日、（98）北市牙醫延字第170980458號函各一份等附卷足憑，則上開事實，應可認定。

（二）證人即就診病患盧誠輝於偵查及審理中證稱：「（職業為何？）我是記者。」、「（為何會有該報導？）因為讀者投訴到週刊，當初投訴內容是主要針對二手植牙以及亂丟醫療廢棄物及僱請無醫師執照之人替病人治療。」、「（採訪過程為何？）因為民眾有投訴說張泳陵無醫師執照替病人治療，我們就打電話去問，結果得知張泳陵醫師在4月6 日有在診所看診，所以我們就先用電話方式預約掛號，4 月6 日那天，我當天是去洗牙，是張泳陵幫我洗牙，洗牙前他幫我照全口X 光，洗完牙後，我就問他植牙的費用，他說他有在做，植牙的費用是6 萬5 千元到7 萬元，而且我本身有一點蛀牙，他說先處理蛀牙問題，再做植牙，並且幫我預約下一次看診。」、「（你跟晶典牙醫診所約診時，護士是否有跟你說張泳陵固定看診時間？）我記得護士有跟我講張泳陵一個禮拜有二天會固定看診，至於是哪兩天我不記得。」、「（98年4 月6 日幫你診斷跟治療的醫師都是同一個人嗎？）是的，都是張泳陵。」、「張泳陵沒有請教其他醫師，他大概看了我的牙齒一下之後，就叫我去照Ｘ光。」、「（4 月6 日當天，院長王志中是否有在診所內？）沒看到。」、「（你第一次看到被告王志中是什麼時候？）應該是4 月10日，4 月6 日那一次我沒有印象有看過被告王志中。」等語（見偵卷F 第55頁、院卷B 第131 ～135 頁），核與證人張泳陵於偵查及審理中證稱：「（你之前說過在98年1 月後可以獨立做一些醫療行為，你曾經做過什麼獨立的醫療行為？）洗牙、補牙、拔牙。」、「（方才你稱，你可以獨立操作，是否是指你可以獨立治療病患？）是的。」、「（你說病患由行政人員帶進來之後，行政人員會事先詢問看診目的，你決定這個病人是否由你自行看診，或是這個病人的病情是你可以自行處理的判斷是由你自己判斷還是由王志中判斷？）是我自己判斷。」、「（98年4 月6 日是否有幫盧誠輝看診？）是。」、「（98年4 月6 日王志中有在診間嗎？）我幫盧誠輝看診時，當時王志中沒有在診間，但是我不知道他在哪裡。」、「（盧誠輝找你看診之前，王志中有先看過嗎？）沒有。」、「（王志中是否有講過盧誠輝看診的部分是你可以處理的？）沒有。」、「（當天你有幫盧誠輝洗牙？）是的。」、「（你們診所洗牙機除了噴水以外，還有其他功能嗎？）還有超音波震動，可以去除牙結石。」、「（當天你有幫盧誠輝清除牙結石？）有。」、「（但是病人要照Ｘ光要經過醫師指示，則是否是經由你的指示？）是的，是我診斷要照Ｘ光的。」等語（見偵卷F 第55頁、院卷B 第82～88頁）均互核相符，又所謂醫療行為，依卷附之行政院100 年1 月24日、衛署醫字第1000000758號函、87年1 月20日、健保醫字第87000740號函：按結石刮除，俗稱「洗牙」或「潔牙」，乃是藉由各種器械（如超音波潔牙機，手動刮牙器等）以去除該等附著於齒頸與牙齦溝間之結石（為一種鈣化之硬組織）及牙菌斑，係屬高度醫療專業技術，屬醫療行為，應由牙醫師親自為之。未具牙醫師資格者，不可執行前揭之醫療行為等語。可見張泳陵前開「洗牙」、「清除牙結石」之行為確屬醫療行為無誤。則被告於上開時、地，確未提供任何指導，即任由張泳陵擅自對盧誠輝為洗牙、清除牙結石等醫療行為之事實，應堪認定。另參以證人張泳陵於審理中證稱：「（既稱，知道自己是實習醫師，不能單獨看診，為何沒有要求被告王志中在場指導，仍然自行單獨為病患看診，並實施醫療行為？）因為王志中是老闆，我不能要求他一定要在我旁邊，老闆說我可以看我就要看，老闆說我要聽。」等語（院卷B 第88頁），及證人盧誠輝於偵查及審理中證稱：「（你於偵查中，曾稱98年4 月10日第二次看診時，由王志中幫你治療蛀牙，治療完後，你就問王志中植牙的事情，王志中就拿出一個全新的植牙器材，並且說他們植牙都是用該廠牌，後來你就問王志中，下次來植牙可否請張泳陵幫你做植牙，王志中就說，張泳陵是他特別請來做植牙的，技術很好，此部分陳述，是否實在？）有這回事。」、「（到底為何會與王志中有此段對話，請詳細敘述過程？）因為投訴的人有提供我們診所使用二手植體的照片，所以我想要確認該診所使用的是否是二手植體，所以我才會問王志中植牙的事情，想要請他把植牙的植體拿給我看，但是他拿給我看的是一個罐裝的，就我們問其他的醫師，如果是罐裝的，就不是二手植體，所以我當天沒有看到二手植體，王志中應該是看了我的就醫紀錄，就說，上一次你來看診，張泳陵醫師怎麼沒有順便幫你處理蛀牙的部分，所以王志中就順便誇獎了張醫師，說他很厲害，有說到他是專程找來幫忙植牙的，還說張泳陵的植牙技術很好。」等語（見偵卷F 第55頁、院卷B 第134 頁），顯見被告就前開犯行均所知悉，並與張泳陵共具犯意之聯絡至明。

（三）被告及其辯護人雖辯稱，被告所為符合醫師法第28條但書規定云云，經查：張泳陵未具實習醫師資格等情，除有臺北市牙醫師公會98年5 月20日、（98）北市牙醫延字第170980458 號函一份在卷可稽，復有臺灣高等行政法院98年度訴字第2121號判決、最高行政法院99年度裁字第816號裁定、桃園縣政府衛生局函文各一份等附卷足憑；至辯護人雖辯稱，依行政院衛生署頒佈之「實習醫師制度實施要點」第2 點規定：「本要點所稱之實習醫師，係指公立或立案之私立大學，獨立學院或符合教育部採認規定之國外大學、獨立學院醫學院、中醫系、牙醫系畢業，並經實習期滿成績及格，領有畢業證書繼續從事實習者。」；又依教育部「大學辦理國外學歷採證辦法」第8 條：「國外學歷符合下列規定者，始得認定：一、畢（肄）業學校應為已列為參考名冊者，未列入參考名冊者，應為當地政府權責機關或專業評鑑團體所認可」。張泳陵所畢業之UNCIANO 大學係菲律賓主管大學事務機構認定之立案大學，應符合上開辦法所得認定之學歷，張泳陵自足具實習醫師資格云云；然查，上開「大學辦理國外學歷採證辦法」第8 條僅係針對國外學歷之「認定」以為規定，然學歷之「認定」與「採認」已屬有間，此觀諸「大學辦理國外學歷採證辦法」第3 條：「本辦法用詞，定義如下：一、採認：指就國外學歷完成查驗、查證並予認定之過程。五、認定：指學歷相關證明文件經查驗、查證後，確認與國內同級同類學校相當之學歷。」自明，此並與「實習醫師制度實施要點」第2 點有關實習醫師之「採認」亦有不同，是辯護人遽此率作聯結，實有誤認。再者，依「實習醫師制度實施要點」第2 點規定，實習醫師更非單以教育部採認為唯一要件，則前開辯述，自不足採。復按實習醫師得於醫師指導下執行醫療業務，醫師法第28條及實習醫師制度實施要點第2 條、第3 條規定雖有明文，而所謂「指導」，雖不需要全程陪同，亦不以現場指導為要件，惟實習醫師於實習執行醫療過程，對所為之診察、診斷、處方，仍應經指導醫師確認後，始得執行（臺灣高等法院91年度上易字第390 號判決足資參照）。經核前開時、地，張泳陵對盧誠輝為醫療行為，被告於就診前後均未在場，並對就診內容亦未提供指導等情，業如前述，則被告所為，自與醫師法第28條但書規定之「於醫師指導下」之要件有所未符，則其所辯，當不足採。又依被告於偵查中自承，伊之前有讓在中國醫藥學院的學弟、妹來伊診所實習，因為他們考照不用認證，所以伊不用開實習的單子給他們等語，足證被告聘任實習醫師已具相當經驗，且對張泳陵與一般國內醫學院畢業生之資格有所差異亦有一定之瞭解，則被告倘僅認為張泳陵係屬實習醫師，理應深知實習醫師非同於一般正式醫師，又豈會將張泳陵排定固定門診時間，甚對外多加謊稱張泳陵係其特地聘請之植牙專門醫師等情，顯見被告辯以其認為張泳陵係屬實習醫師云云，當難足採。另承上，本案犯罪事實之認定係以證據證明之，此與被告與秘密證人間有無嫌隙、恩怨全然無涉，再被告有無使用二手植體、詐領健保費、違反廢棄物清理法更與本案犯罪事實毫無相關，是辯護人遽以質疑秘密證人之憑信性，實無礙本案犯行之認定。

（四）綜上所述，被告與張泳陵具犯意之聯絡而共同違反醫師法之犯行，事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

（五）另被告雖聲請傳喚證人蘇家俊，以證明被告認為張泳陵是實習醫師云云；惟查，被告前開所為，未符醫師法第28條但書規定，已如前述，復張泳陵究否具備實習醫師資格，係屬客觀事實之認定，亦與證人蘇家俊主觀之認定尚屬無涉，又蘇家俊並未參與本案犯行，且張泳陵在被告診所任職期間，蘇家俊更未曾至被告診所親身見聞，則證人蘇家俊與本案犯罪事實自無相關，故認前開聲請不具證據調查之關連性及必要性，應予駁回。

三、按醫師法第28條第1 項前段（即現行第28條前段）之罪，固以未具合法醫師資格為犯罪構成要件之一，然如未具合法醫師資格者與具合法醫師資格者共同犯該罪，自非不能成立共同正犯（最高法院86年度台非字第262 號判決意旨參照）。核被告所為，係犯醫師法第28條前段之未取得醫師資格，擅自執行醫療業務罪。被告就上開犯行與共同被告張泳陵間，具犯意之聯絡與行為之分擔，應成立共同正犯。爰審酌醫師在我國民眾心中地位崇高，牙齒診療對病患之身心亦影響甚大，病患更對診斷之醫生具相當之信賴，詎被告僅為一己之私，明知張泳陵並未取得合法醫師資格，竟擅由張泳陵執行醫療業務，絲毫無視病患之信賴、健康及權益，亦影響主管機關對於醫療業務之監督及管理，又被告犯後不僅否認犯行，更一再推卸自身之責，未見悔意，暨其素行、犯罪之動機、手段、擅自執行醫療業務期間之長短、所得利益等一切情狀。爰量處如主文所示之刑，並就其中量處有期徒刑部分諭知易科罰金之折算標準，另併科罰金部分，因罰金總額折算逾1 年，就易服勞役之折算標準並諭知以其罰金總額與1 年之日數以比例折算。末公訴意旨雖認被告自97年12月8 日起，至98年4 月6 日張泳陵為盧誠輝看診前，均明知張泳陵未取得合法醫師資格，仍與張泳陵具犯意之聯絡，由張泳陵在晶典牙醫診所內對病患實施醫療行為，因認被告涉犯醫師法第28條規定云云；惟查，承上所述，張泳陵自97年12月8 日起至98年4 月6 日止，雖經被告聘僱而在晶典牙醫診所內為病患看診等情；然經核卷內證據，就此段期間張泳陵看診之時間、對象、人數等均未臻明確，且張泳陵之看診內容是否均屬醫療行為，亦屬有疑，是尚難憑此即為被告不利之認定；但此部分犯罪事實，因與前開有罪部分之犯罪事實具一定時間之密接性，行為、舉措亦具一定之反覆、延續性，在行為概念上，認屬包括一罪之集合犯關係，故就此部分犯罪事實，本院自不另為無罪之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，醫師法第28條前段，刑法第11條前段、第28條、第41條第1 項前段、第42 條第5 項前段，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官梁光宗到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：醫師法第28條未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰：

一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。

二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。

三、合於第11條第1項但書規定。

四、臨時施行急救。刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。