臺灣桃園地方法院99年度訴字第712號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　 99年度訴字第712號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

鄧佳琳

指定辯護人

本院公設辯護人 陳瑞明

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第18171 號），本院判決如下：

主文

事實

一、鄧佳琳前於民國91年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以91年度訴字第1673號判決判處有期徒刑9 月、7 月確定；同年間復因偽造文書案件，經臺灣高等法院以92年度上訴字第2409號判決判處有期徒刑1 年2 月確定，上開3 罪嗣經臺灣高等法院以93年度聲字第667 號裁定應執行有期徒刑2年4 月確定，於92年10月2 日入監執行，甫於94年12月25日縮刑期滿執行完畢。

二、詎鄧佳琳仍不知悔改，明知甲基安非他命為政府公告禁止使用之物，係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，不得非法持有、販賣；亦明知甲基安非他命業經行政院衛生署公告禁止使用，屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱之禁藥，不得轉讓。緣鄧佳琳之男友蕭永林於98年8 月13日因另案在臺灣桃園看守所羈押（其後於98年10月9 日在臺灣桃園監獄執行），鄧佳琳於蕭永林遭羈押後，乃持用原係蕭永林所使用但由曾耀賢申辦之0000000000號之行動電話門號（該SIM 卡係搭配鄧佳琳所有之如附表二編號2 所示白色LG牌行動電話）。於98年8 月17日凌晨1 時22分許及98年8 月17日凌晨4 時22分許，在桃園縣中壢市○○街140 號7樓之21住處內，綽號「張姐」之范孟蓁以其0000000000門號行動電話發送簡訊至上開0000000000號門號行動電話，表示有意購買甲基安非他命，鄧佳琳即於98年8 月17日上午11時44分許，以上開0000000000門號行動電話回傳簡訊至范孟蓁使用之0000000000門號行動電話，告知其係蕭永林之友人，因蕭永林遭收押，其可代為處理事情，范孟蓁復於98年8 月17日中午12時15分許，以0000000000門號行動電話撥打電話至上開0000000000門號行動電話與鄧佳琳聯繫，鄧佳琳竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於電話中表示可販賣甲基安非他命予范孟蓁，並在范孟蓁於98年8 月17日中午12時20分許以0000000000門號行動電話撥打上開0000000000門號行動電話與鄧佳琳聯絡時，在電話中約定由鄧佳琳以新臺幣（下同）1,500 元之價格，販賣淨重0.5 公克之甲基安非他命予范孟蓁，二人達成合意後，范孟蓁再於98年8 月17日下午3 時4 分許，以0000000000門號行動電話撥打0000000000門號行動電話聯絡鄧佳琳，要求鄧佳琳於98年8 月17日下午4 時至4 時30分許之期間，至桃園縣桃園市○○○路天堂鳥汽車旅館附近碰面交易甲基安非他命，因鄧佳琳無交通工具前往，遂於98年8 月17日下午4 時11分許，以上開0000000000門號行動電話發送簡訊至莊忠穎所使用之0000000000號門號行動電話，央請不知情之莊忠穎載送鄧佳琳至桃園市，莊忠穎應允後，莊忠穎即騎乘機車至鄧佳琳上址住處前，鄧佳琳即攜帶欲販賣予范孟蓁之如附表一編號1 所示甲基安非他命，及供己本身施用之如附表一編號2 所示甲基安非他命，由莊忠穎搭載前往桃園市區，途中，范孟蓁又以0000000000門號行動電話發送簡訊至上開0000000000門號行動電話，要求鄧佳琳至桃園縣桃園市○○○街24號之168 汽車旅館交易前揭約定數量之甲基安非他命。嗣於98年8 月17日下午5時22分許，莊忠穎依鄧佳琳指示，騎乘機車載送鄧佳琳抵達168 汽車旅館前，鄧佳琳另基於轉讓禁藥之犯意，無償轉讓如附表一編號3 所示甲基安非他命1 包予有施用甲基安非他命習慣之莊忠穎表示謝意。因上開0000000000門號之行動電話業經員警實施通訊監察，得知前揭鄧佳琳欲販賣甲基安非他命予范孟蓁之上情，遂派員至168 汽車旅館附近埋伏，在鄧佳琳經電話聯絡得知范孟蓁所在之房間號碼，正欲進入該汽車旅館，尚未將欲販賣予范孟蓁之如附表一編號1 所示甲基安非他命交付予范孟蓁前，適為員警上前表明身分盤查，鄧佳琳始販賣未得逞，而范孟蓁亦因不耐久候而先行退房離開該汽車旅館。警方並在鄧佳琳身上扣得如附表一編號1 、2 所示甲基安非他命，及附表二編號1 至編號4 所示之物，及在莊忠穎身上扣得如附表一編號3 所示之物，另於鄧佳琳上開住處扣得如附表二編號4 至編號9 所示之物，始查悉上情，

三、案經桃園縣政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、證據能力：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。證人范孟蓁、莊忠穎於檢察官偵查中之陳述，查無顯不可信之情況，被告及辯護人亦未指出並證明證人范孟蓁、莊忠穎之證言有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，上開證人於檢察官訊問時所為之陳述，自有證據能力，故證人范孟蓁、莊忠穎於檢察官偵查中之陳述，自得為證據。

乙、認定事實之理由及依據：

一、查安非他命與甲基安非他命均屬第二級之安非他命類毒品，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者都為甲基安非他命之鹽酸鹽（參見司法院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊( 一) 」第282 、292 、293 頁），是本件被告及證人所稱安非他命實均係甲基安非他命，先予敘明。

二、上開犯罪事實，業據被告鄧佳琳坦承不諱：

㈠關於本件被告販賣第二級毒品甲基安非他命與證人范孟蓁之過程，業據證人范孟蓁於檢察官訊問時證述綦詳（見偵查卷第269 頁至272 頁），並有卷附被告所使用上開0000000000門號行動電話與證人范孟蓁所使用之0000000000門號行動電話通話譯文（見偵查卷第223 頁至第225 頁）可證，復有扣案如附表一編號1 、附表二編號1 、2 、3 所示之物。又扣案如附表一編號1 所示之物，經憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定結果，確檢出甲基安非他命成分，有該司令部98年9 月15日刑直刑鑑字第0900000000號函在卷可稽（見偵查卷第192頁）。再者，非法販賣甲基安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，且甲基安非他命價格非低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其有從中賺取買賣差價牟利之意圖，本即屬合理之認定；況被告已坦承其以8000元之價格購入八分之一兩（約4.375 公克）之甲基安非他命（則0.5 公克換算約900 元），並以0.5 公克1,500 元之價格賣與證人范孟蓁，則本件毒品交易可獲得數百元之利潤（見本院卷第68頁至第69頁），參諸證人范孟蓁與被告均非親故至交，是苟無利得，本即不致甘冒重刑之風險，與其相約交付毒品之理？再被告係以證人范孟蓁電話聯絡相約，即以一手交錢一手交貨之方式交易，核與一般買賣毒品之交易方式無異，被告既供承本件毒品交易可獲得數百元之利潤，更堪認本件毒品交易確有利得，足認被告確有販賣甲基安非他命營利之意圖，甚為明顯。又按刑事法上之販賣行為，祇須以營利為目的，將標的物販入或賣出，有一於此，其犯罪行為即為完成。而所謂賣出，自應以標的物已否交付為斷（最高法院94年度台上字第7096號判決意旨參照）。又本件被告於其交付甲基安非他命予證人范孟蓁前即經警方加以逮捕，本次交易自屬未遂。

㈡關於被告轉讓第二級毒品甲基安非他命與證人莊忠穎之過程，亦據證人莊忠穎於檢察官訊問時證述明確（見偵查卷第80至第82頁、第133 至第137 頁、第349 至第351 頁），復有扣案如附表一編號3 所示之物可證。又扣案如附表一編號3所示之物，經臺灣檢驗科技股份有限公司鑑定結果，確檢出甲基安非他命成分，有該公司98年9 月14日報告編號UL/2009/90042 號濫用藥物檢驗報告1 紙在卷可稽（見偵查卷第233 頁）。

㈢綜上，被告自白應與事實相符，堪予採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定。

三、論罪科刑：

㈠新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（詳最高法院95年第8 次刑事庭會議一、（四）之決議要旨參照）。再按被告行為後，毒品危害防制條例第4 條、第11條、第11之1 、第17條、第20條、第25條，業於98年5 月20日經總統華總一義字第09800125141 號令修正公布，並自公布後6 個月（即98年11月20日）施行（最高法院99年度台上字第3968號判決意旨參照）。被告所犯販賣第二級毒品罪之法定本刑罰金刑部分，由修正前之得併科7 百萬元以下罰金，修正為得併科1 千萬元以下罰金，雖較不利於被告；惟修正後增訂之第17條第2 項規定，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。被告於偵查及審判中均自白，有該減輕其刑規定之適用，則屬有利於被告。經綜合比較新舊法之規定，認新法有利於被告，應整體適用裁判時法即修正後毒品危害防制條例（最高法院99年度台上字第477 號判決意旨參照）。

㈡按甲基安非他命業經行政院衛生署75年7 月11日衛署藥字第597627號公告禁止使用，屬藥事法規定之禁藥，亦同時屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，依法不得轉讓。又按藥事法第83條第1 項係於93年4 月21日修正公布，於同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1 項之法定刑為7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8 條第2 項之法定刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金相較，自以藥事法第83條第1 項之法定刑為重，參以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8 條第6 項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1 項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（最高法院96年度台上字第3582號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第8 條第6 項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2 分之1 ，其標準由行政院定之。依行政院於93年1 月7 日發布之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2 條規定：「轉讓、持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準如下：…二、第二級毒品：淨重10公克以上。…」。本件被告鄧佳琳轉讓證人莊忠穎之如附表一編號3 所示甲基安非他命，僅係毛重0.38公克，並無法定加重事由，依法條競合關係，應適用較重之後法論以藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。

㈢被告欲販賣如附表一編號1 所示甲基安非他命予證人范孟蓁而未得逞，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項之販賣第二級毒品未遂罪。被告販賣毒品甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，為販賣毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告已著手於販賣甲基安非他命行為之實行，尚未致交付之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕之。

㈣被告轉讓附表一編號3 所示甲基安非他命予證人莊忠穎，核其所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。又按持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參照），而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告持有甲基安非他命之低度行為，不另予處罰，附此敘明。

㈤被告上開所犯販賣第二級毒品未遂罪及轉讓禁藥罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈥又被告前有如事實欄所載之犯罪及有期徒刑執行完畢紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後五年內，故意各再犯有期徒刑以上刑之上開各罪，均為累犯，各應依法加重其刑（上開販賣第二級毒品未遂罪之法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重，故僅得就其餘有期徒刑、得併科罰金部分加重其刑）。

㈦關於被告涉犯販賣第二級毒品未遂罪部分，查被告鄧佳琳於偵查及本院審理時均自白上開犯行，應依修正後毒品危害防制條例第17條第2 項規定遞減輕其刑，並依前開累犯、未遂犯之規定，先加後減後，再遞減之。另有關被告轉讓甲基非他命部分，既已因法規競合之關係，優先適用藥事法第83條第1 項之規定論罪，已如前述，基於法律適用一致性，除有特別規定外，不得割裂適用。又藥事法並無轉讓毒品者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之餘地（最高法院99年度台上字第6586號、99年度台上字第4426號、99年度台上字第1534號、99年度台上字第1367號、99年度台上字第630號判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第16號審查意見及研討結果意旨參照），附此敘明。

㈧爰審酌被告不思努力進取，並應知毒品對於身心健康有莫大之戕害，竟漠視毒品之危害性，而為本案販賣、轉讓甲基安非他命犯行，危害國民身心健康及社會風氣，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、販賣及轉讓甲基安非他命之數量、所圖之利益，被告已坦承犯行，實屬難能可貴，堪認確有悔意，及其犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。

㈨沒收：

⒈扣案如附表一編號1 所示甲基安非他命，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段宣告沒收銷燬（至鑑驗用罄之甲基安非他命，既已滅失，自無庸再予以宣告沒收銷燬）。

⒉扣案如附表二編號1 之塑膠袋、編號2 所示之行動電話（不含SIM 卡），均為被告鄧佳琳所有，分別係用以包裝附表一編號1 所示毒品，及持以聯絡販賣前開甲基安非他命事宜，均屬供本件販賣第二級毒品犯罪所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定予以宣告沒收。

⒊扣案如附表二編號3 所示之SIM 卡，雖係被告鄧佳琳持以聯絡販賣前開第二級毒品甲基安非他命事宜，然依卷附該門號所有人資料，該SIM 卡用戶姓名為曾輝賢（見偵查卷第142 頁），是該SIM 卡並非被告所有，故如附表二編號2 所示之物，自不得依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。

⒋扣案如附表一編號2 所示之第二級毒品甲基安非他命1 包係供被告本身施用，自與本件被告上開販賣、轉讓甲基安非他命犯行無關；附表二編號4 至編號9 之物，亦無證據證明與本件有關，爰均不宣告沒收。

⒌按沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑同時宣告之，若無主刑，則從刑即失所附麗。證人莊忠穎為警查獲時，警方固扣得自被告處轉讓而得如附表一編號3 所示甲基安非他命，惟該甲基安非他命已脫離被告持有，歸證人莊忠穎所有（證人莊忠穎亦因持有該甲基安非他命經本院以99年度壢簡字第1441號判決判處拘役50日確定，該判決中就上開甲基安非他命宣告沒收銷燬），自無從於本件被告主刑項下併為諭知沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正後毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第17條第2 項，毒品危害防制條例第18條第1 項前段、第19條第1 項前段，藥事法第83條第1項 ，刑法第2 條第1 項但書、第11條、第25條第2 項、第47條第1 項、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官呂理銘到庭執行職務。

刑事第七庭審判長法 官 鄭吉雄