臺灣桃園地方法院99年度訴字第795號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　 99年度訴字第795號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

指定辯護人

本院公設辯護人 彭詩雯

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第16575 號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因毒品危害防制條例案件，經本院以96年度壢簡字第2299號判決判處有期徒刑6月確定，並於民國98年1 月 5日易科罰金執行完畢，詎其猶不知悔改，明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝，未經主管機關許可，不得無故寄藏及持有之，竟仍基於寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝之犯意，於89、90年間，應真實姓名年籍均不詳，綽號「小葉」之成年男子之託，而寄藏可供擊發適用子彈，具殺傷力，由仿WALTHER 廠PPK/S型半自動槍枝製造，換裝土造金屬槍管而成之改造槍枝1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號），復將之藏放於其位於桃園縣楊梅鎮○○路○ 段108 號住處2 樓之衣櫥抽屜內，未經許可寄藏前開改造槍枝。嗣因甲○○乃毒品通緝犯，經警於99年6 月2 日下午5 時30許，在甲○○上開住處隔壁頂樓逮捕甲○○後，因警已因線報知悉甲○○藏有改造槍枝1 把，乃於附帶搜索甲○○上開住處後時，要求甲○○配合告知槍枝藏放之地點，嗣因甲○○配合員警執行職務，告知上開改造槍枝之擺放地點，旋在上開住處2 樓之衣櫥抽屜內扣得上開可發射子彈具殺傷力之改造槍枝1 枝（含彈匣1 個），因而查獲上情。

二、案經桃園縣政府警察局楊梅分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第206 條第1 項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159 條第1項立法理由及同法第206 條第1 項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 之規定，刑事訴訟法第208 條第1 項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參看法務部92年5 月20日法檢字第092080203 號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8 月1 日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第三則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8 月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206 條所定之傳聞例外，當具有證據能力（參看法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函）。從而，本件扣案槍枝，經由查獲之桃園縣政府警察局楊梅分局送請轄區檢察署檢察長事前概括選任之鑑定機關即內政部警政署刑事警察局鑑定，而經內政部警政署刑事警察局出具該局99年6 月8 日刑鑑字第0990077460號鑑驗書暨其所附之照片5 張，自應認具有證據能力而得為本件之證據。

二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 均有明文。經查：本件認定事實所引用之卷內卷證資料（包括桃園縣政府警察局楊梅分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、桃園縣政府警察局槍枝初步檢驗報告表暨所附之初步檢視照片4 張等文書證據及物證），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告甲○○及其指定辯護人，均未於本院言詞辯論終結前爭執其證據能力，茲審酌該等書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，且本院認為以之作為本件論罪之證據，均與待證事實具有關聯性，作為本案之證據亦屬適當，是依上開規定，自得為證據。

三、末卷附查獲照片4 張，係傳達照相當時現場情況，而透過照片傳達的情形與現場真實情形，在內容上的一致性，透過機械的正確性來加以保障，換言之，照片並不存在人對現實情形的知覺、記憶所經常發生的表現錯誤，是照片之性質亦非供述證據，並無傳聞法則之適用，於此亦別無證據證明上開資料有經偽造變造之情形，且經本件檢察官、被告甲○○及其指定辯護人同意做為證據，是前開照片均具證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告甲○○對上揭犯行坦承不諱，除有桃園縣政府警察局楊梅分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、桃園縣政府警察局槍枝初步檢驗報告表暨所附之初步檢視照片4 張在卷可稽外，復有查獲照片4 張在卷可佐，及扣案改造槍枝1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）為證，堪以認定。復扣案之前開槍枝，經送往內政部警政署刑事警察局鑑定，經以檢視法、性能檢驗法鑑定結果，送鑑槍枝1 支，認由仿WALTHER 廠PPK/S 型半自動槍枝製造，換裝土造金屬槍管而成，又該改造槍枝1 枝雖欠缺保險紐，惟不影響槍枝之擊發功能，可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力乙節，此有該局99年6 月8 日第0000000000號鑑驗書附卷足憑，堪信被告上揭任意性自白，核與事實相符，應屬可信。是本件事證已經明確，被告犯行洵堪認定。

二、核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪。按「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年臺上字第3400號判例意旨參照）。次按未經許可持有槍砲、彈藥、刀械等，其持有之繼續，為行為之繼續，並非狀態之繼續，亦即一經持有，該罪雖告成立，但其完結須繼續至持有行為終了之時為止（最高法院94年臺上字第7415號判決意旨參照）。準此，被告持有前開改造槍枝之行為，屬寄藏之當然結果，不另論罪。再被告自89、90年間，迄至99年6 月2 日為警查獲時止，寄藏前開改造槍枝之行為，屬繼續犯。另被告前因毒品危害防制條例案件，經本院以96年度壢簡字第2299號判決判處有期徒刑6 月確定，甫於98年1 月5 日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷足考，其受有期徒刑執行完畢，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。至被告辯稱其符合自首規定一節，經查：槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項減免其刑之規定，係以自首為前提，而依刑法第62條之自首規定，須對於未發覺之犯罪，坦承犯行，且其所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，即屬之（最高法院96年度臺上字第5062號判決意旨參照）。又員警已得知被告持有改造槍枝1 支，縱尚不知被告所持之槍枝寄藏何處，自亦不影響警方已經發覺其犯罪之情形（最高法院95年度臺上字第1227號意旨參照）。次查，關於本件查獲情形，證人即本件承辦員警吳清源於本院審理時證稱：本件係接獲線報得知甲○○持有改造槍枝，當時係得知甲○○與其友人謝志清各持有1 支改造槍枝，而於查獲甲○○前已經查獲謝志清，並扣得槍枝，於詢問謝志清後，謝志清亦告知甲○○處還有1 支改造槍枝。甲○○係因毒品案件被通緝，當時渠等係在甲○○住處隔壁之頂樓逮捕甲○○，並將之帶回住處附帶搜索，渠等在附帶搜索時有跟甲○○溝通，請其配合告知槍枝所在位置，甲○○一開始不配合，約過40分鐘以後才配合，當時警員已開始進行搜索，但因甲○○的家很大，且雜物不少，故於甲○○告知槍枝藏匿之位置前，尚未搜索到槍枝等語（參見本院99年度訴字第795 號卷宗第21頁正、反面），而觀諸證人吳清源上開證詞內容十分具體，並清楚敘明認被告持有槍枝之原因（即謝志清之陳述），且該證人為本件承辦員警，對本件查獲被告始末知悉甚詳，所述當可採信。是本件承辦員警吳清源於實施逮捕前，除接獲線報外，亦已由謝志清處知悉被告藏有改造槍枝1 支，據此，其於實施逮捕時，對於被告藏有改造槍枝乙情，業已產生相當、合理之懷疑，已與一般「單純主觀之懷疑」迥異，是其雖不知槍枝之確切藏放地點而需被告之配合始能取出，亦無礙於其已經發覺被告寄藏槍枝之犯行，故被告之犯罪，早經偵查員警發覺，核與自首之構成要件不合，自不得援引該條以獲減刑之寬典。另被告於警詢及偵查中供稱：上開改造槍枝是綽號「小葉」之成年男子交給其保管云云，然參以槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項關於自白減免其刑之規定，必須供出全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，並因而查獲或防止重大危害治安事件之發生，始有其適用（最高法院96年度臺上字第1962號判決意旨參照）。被告雖曾於偵查中指認黃義修（原名黃創業）即為「小葉」，然其業已於偵查中否認黃義修即為「小葉」，有訊問筆錄1 份在卷可參（參見臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第16575 號卷宗第71頁），是「小葉」之真實姓名年籍為何，仍無所悉，亦未因被告前開供述，而有查獲「小葉」之情事之有，揆諸上開判決意旨，被告前揭供述，亦與上開減刑規定之要件有所未合，附此敘明。爰審酌槍枝屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自寄藏，以維社會大眾安全，而被告竟無故寄藏前開改造槍枝，對社會之秩序及安寧危害甚深，但念其犯罪後尚能主動坦承犯行，態度良可，復兼衡其所持有槍枝之數量、時間，及犯罪之動機、品行、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就所併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。末扣案仿WALTHER 廠PPK/S 型半自動手槍製造之改造槍枝1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號，扣押物保管字號為：99年度刑管字第1483號，扣押物品清單見本院99年度審訴字第1747號卷宗第3 頁）為違禁物，自不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項，刑法第11條、第47條第1 項、第42條第3 項前段、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官吳靜怡到庭執行職務。