臺灣桃園地方法院99年度訴字第454號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　 99年度訴字第454號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

徐進發

選任辯護人

呂翊丞律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第26856 號），及移請併案審理（99年度偵字第9923號），本院判決如下：

主文

事實

一、徐進發前於民國82年間因肅清煙毒條例案件，經臺灣高等法院以83年度上訴字第2103號判決判處有期徒刑3 年1 月而確定在案，入監執行後，於85年2 月9 日假釋出監併付保護管束，惟於假釋期間因違反保護管束應遵守事項，遭撤銷假釋，尚餘殘刑1 年4 月又19日；復於86年間因肅清煙毒條例案件，經臺灣高等法院以86年度上訴字第4166號判決判處有期徒刑3 年6 月而確定在案，與上開殘刑1 年4 月又19日接續執行，於90年5 月25日假釋出監併付保護管束，嗣假釋經撤銷，尚餘殘刑2 年4 月又28日；又於86年間因施用毒品案件，經本院以86年度易字第5492號裁定送強制戒治，並於88年4 月6 日停止戒治釋放出所，於88年11月24日強制戒治期間期滿，並經臺灣高等法院以87年度上易字第3898號判決判處免刑而確定在案；另於91年間因施用毒品案件，經本院送強制戒治後，因毒品危害防制條例修正，而於93年1 月9 日報結出所，刑責部分經本院以92年度訴字第1086號判決判處有期徒刑7 月而確定在案，與上開殘刑2 年4 月又28日接續執行後，於95年10月8 日縮刑期滿執行完畢。

二、詎徐進發仍不知悔改，主觀上應可預見游祐宗、吳淑貞所竊得而持有之液晶電視機一台，係來路不明之贓物（該電視為洪語婕所有，因游祐宗、吳淑貞於98年10月10日下午1 時許，在桃園縣桃園市○○路與建國路，共同以自備之鑰匙竊取洪語婕所有之車牌號碼3356-JZ 號自用小客車後，發現車內遺留之行照及洪語婕家中鑰匙，嗣又另行起意，依該行照上所載之地址，於同日下午3 時15分許，共同前往洪語婕位於桃園縣桃園市○○路○ 段58號3 樓之住處竊得，游祐宗、吳淑貞該部分之竊盜犯行，經本院以98年度易字第1254號判決各判處有期徒刑4 月，嗣經臺灣高等法院以99年度上易字第457 號判決駁回此部分之上訴而確定），竟基於故買贓物之不確定故意，於98年10月10日下午5 時許，在臺北縣新莊市○○路上之莫札特社區大樓地下室，以顯不相當之新臺幣（下同）2,000 元之價格買入。嗣於同日晚間11時30分許，游祐宗、吳淑貞投宿於桃園縣龜山鄉○○路華國新村1 號新山鶯旅館時，因員警在旅館地下室發現被害人洪語婕前開遭竊之汽車，經詢問旅館服務人員後循線查獲，因游祐宗、吳淑貞指證徐進發係以0.35公克之第一級毒品海洛因交換上揭液晶電視（無法證明此部分之犯行，爰不另為無罪諭知，詳下述），始查悉上情。

三、案經桃園縣政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之說明

一、被告徐進發審判外不利於己之陳述有證據能力，理由：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第156 條第1項、第3 項分別定有明文。本院查，被告於準備程序、審判期日對於檢察官所提出其偵查訊問筆錄之證據能力均不爭執，本院亦查無明顯事證足認司法警察、檢察官於製作該等筆錄時，有對被告施以法所禁止之不正方法等情事，是被告審判外之不利己之陳述筆錄係出於其任意性所製作，具證據能力。

二、證人游祐宗、吳淑貞審判外陳述筆錄均有證據能力。理由：

㈠本案警、偵訊陳述筆錄部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查證人游祐宗、吳淑貞於本案中警詢、偵訊所為之陳述，固屬被告以外之人於審判外之陳述，惟證人游祐宗、吳淑貞業經本院審理時傳喚到庭，並予被告詰問之機會，並再提示證人游祐宗、吳淑貞上開警詢、偵訊筆錄之要旨，由被告依法對之有對質之機會，有本院審判筆錄可按，既已賦予被告反對詰問權，依「延緩對質詰問權」之法理，證人游祐宗、吳淑貞於警詢、偵訊所為之陳述，與審判期日所言相符者即有證據能力，而有不符者，經核其等審判外陳述並無外部情狀不可信情事，符合刑事訴訟法第159 條之2 規定，亦有證據能力，惟證明力如何，仍由本院依經驗及論理法則本於確信判斷之。本院於準備程序及審判期日之初，固以未經被告本人對質及不符合傳聞例外為由諭知被告以外之人審判外陳述無證據能力，惟此處對質詰問之欠缺既已補足，其等審判外陳述不論是否與審判中一致，基於上述理由，因而有證據能力，自無是否撤銷原裁定之疑問，併此敘明。

㈡證人游祐宗、吳淑貞於另案施用毒品案件警、偵訊及審判陳述筆錄部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查游祐宗、吳淑貞於另案施用毒品所為之審判外之陳述（即本院依職權調閱之臺灣桃園地方法院檢察署98 年 度毒偵字第5562號卷、第5561號卷、本院99年度審訴字第212 號、238 號卷影本），因公訴人、被告、辯護人均表示不爭執其證據能力，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，故前開審判外之陳述得為證據。

三、又被告以外之人即證人丁嘉銘、洪語婕審判外陳述筆錄，均有證據能力。理由：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（指刑事訴訟法第159 條之1至第159 條之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159條之5 第1 項，分別定有明文。查證人丁嘉銘、洪語婕於警詢之書面陳述筆錄，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，惟經當事人同意有證據能力，經本院審酌該陳述做成之情況，並無任何違法或其他欠缺外部可信性之情事，依前述「同意性」之傳聞法則例外規定，該等筆錄均具證據能力。

四、臺北縣政府警察局刑事警察大隊99年11月8 日北縣警刑七字第0990175597號函所附證人元融審判外陳述筆錄，有證據能力。理由：因公訴人、被告、辯護人均未於言詞辯論終結前爭執其證據能力，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，故依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，前開審判外之陳述亦得為證據。

五、另卷附內政部警政署刑事警察局鑑驗書及所附之刑案現場勘察紀錄表，為鑑定機關、鑑定人及勘察人均屬被告以外之人，其於審判外所為鑑定未經被告或其辯護人行使對質詰問權，又無客觀上不能接受詰問之情形，本應無證據能力，惟經當事人同意作為證據，本院審酌鑑定報告做成之情況，認為適當；桃園縣政府警察局車輛尋獲電腦輸入單、贓物認領保管單、新莊「莫札特社區」地下停車場監視器側錄影像照片34 張 、桃園分局98年10月10日大業路一段58號3 樓住竊監視畫面相片6 張、臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第20284 、22156 、23213 、23214 、26857 號起訴書與不起訴處分書及本院98年度易字第1254號判決（即證據清單4 、5所示）均屬書證性質，復均與本案事實具有自然關聯性，亦無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得之情事，是皆有證據能力。

六、司法警察於98年11月16日執行拘提時，經被告同意搜索後，扣得注射針筒一支，及經其同意後採尿，經送驗後，呈鴉片類陽性反應，該扣得之證物及驗尿報告均有證據能力。理由：此經被告同意搜索進而扣押，且與待證事實有關連性，又查無有何違背法定程序或經偽造、變造等不法手段所取得之情事；該驗尿報告為鑑定機關、鑑定人均屬被告以外之人，其於審判外所為鑑定未經被告或其辯護人行使對質詰問權，又無客觀上不能接受詰問之情形，本應無證據能力，惟經當事人同意作為證據，本院審酌鑑定報告做成之情況，認為適當。

貳、有罪部分

一、前開犯罪事實業據被告徐進發於本院審理時坦承不諱，核與證人游祐宗、吳淑貞迭於警、偵訊及本院審理時證述之情節大致相符（雖該二人均證稱係以市價約2,000 元、0.3 公克海洛因交換，然此為本院所不採信，詳下述），並經被害人即證人洪語婕於警詢指證在卷（參臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第26856 號卷【下稱偵字第26856 號卷】第82頁至第84頁），復有桃園縣政府警察局車輛尋獲電腦輸入單、贓物認領保管單、桃園分局98年10月10日大業路一段58號3樓住竊監視畫面相片6 張、新莊「莫札特社區」地下停車場監視器側錄影像照片34張及前揭起訴書、判決書存卷（參偵字第26856 號卷第85頁至第86頁、第115 頁至第117 頁、第127 頁至第227 頁）可佐，應甚明確，而堪認定。另按刑法之故意犯，可分為直接故意與不確定故意，所謂不確定故意即指行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違反其本意，刑法第13條第2 項定有明文。經查，被告係以與市價顯不相當之價格購入液晶電視，且其於本院審理時亦坦承可以預見該液晶電視為贓物，是其有故買贓物之不確定故意灼然甚明，本案事證明確，被告故買贓物犯行洵堪認定，應依法論科。

二、核被告徐進發所為，係犯刑法第349 條第2 項故買贓物罪。起訴書雖漏未引用故買贓物罪條文，惟已於事實欄載明被告如何在社區地下室收取游祐宗、吳淑貞所交付之液晶電視，該部分之事實業經起訴，本院自應加以裁判。又被告有如事實欄所示之犯罪前科與執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可按，其於5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。至移送併辦意旨書所載之犯罪事實，經查與本件起訴之事實為同一事實，本院自得予以審理，併此敘明。爰審酌被告智識程度並無明顯不足之情形，其年值盛壯而不循以正當方式獲取財物，竟貪圖小利故買來路不明之贓物，致使被害人追償困難，有害社會治安，惟念其犯後尚能坦承犯行之犯後態度、故買贓物之價值、被害人尚無法取回遭竊之物等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

參、無罪暨不另為無罪諭知部分

一、公訴意旨另以：

㈠被告徐進發基於販賣第一級毒品海洛因及故買贓物之犯意，於98年9 月29日，在桃園縣桃園市○○路322 巷27之4 號住處，明知游祐宗所持之BMW 廠牌汽車後照鏡1 對為游祐宗所竊取之贓物，竟以該對照後鏡為販賣第一級毒品海洛因之交易代價，向游祐宗買受上開汽車照後鏡1 對，並交付海洛因1 包（毛重約0.35公克）為對價，販賣第一級毒品海洛因予游祐宗。

㈡被告又於98年10月初某日，另基於販賣第一級毒品之犯意，在桃園縣桃園市○○路322 巷27之4 號住處，以現金2,000元之代價，販賣第一級毒品海洛因1 包（毛重約0.35公克）予游祐宗及吳淑貞。

㈢被告另於98年10月10日下午5 時許，基於販賣第一級毒品之犯意，在臺北縣新莊市○○路上之莫札特大樓地下室，以液晶電視1 台為交易代價，收受游祐宗所交付之液晶電視1 臺，而販賣第一級毒品海洛因1 包（毛重約0.35公克）予游祐宗及吳淑貞。

㈣基此，因認被告前揭三次所為另涉毒品危害防制條例第10條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院在心證上無從為有罪之確信，自應為無罪之判決。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院著有76年台上字第4986號、92年台上字第1208號判例足資參照。

三、訊據被告徐進發堅詞否認有何前揭三次販賣毒品犯行，辯稱：係因伊供出證人游祐宗、吳淑貞於交付液晶電視當日，另又於停車場內竊取賓士汽車之後照鏡，故該二人挾怨報復、故意誣指等語。經查：游祐宗於98年9 月29日中午12時20分許，在桃園市○○○街22號前，竊取丁嘉銘所有車牌號碼8799-PK 號（廠牌為BMW ）自用小客車之後視鏡一對等事實，業據證人游祐宗迭於警詢、偵查中供證甚詳，並經被害人丁嘉銘於警詢證述在案，復有內政部警政署刑事警察局鑑驗書及所附之刑案現場勘察紀錄表附卷（參偵字第26856 號卷第41頁至第42頁、第45頁至第48頁）可參，可見上開汽車之後視鏡確實係游祐宗所偷竊，而本案檢察官即以證人游祐宗、吳淑貞證述曾持上開竊得之後視鏡、現金及液晶電視向被告購得毒品，據以認定被告確有三次販賣第一級毒品之犯行，惟查：

㈠按為發見真實，防範施用毒品者因不具切身利害關係，所為陳述可能有欠嚴謹或任意誇大其詞或有其他考量，施用毒品者有關毒品來源之供述，應有相當補強證據足以擔保其陳述之真實性，始得作為判斷之依據。故事實審法院對施用毒品者有關毒品來源之陳述，應再調查其他補強證據，相互參酌，必達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其陳述為真實者，方得為有罪之認定（最高法院99年度台上字第7104號判決意旨參照）。尤以共同購毒者所為之指證，均具前開虛偽之情狀，縱該等證述之內容一致，其性質究非屬陳述本身以外之另一證據，且當共同購毒者間具有一定之親屬、男女朋友之親密關係時，更有可能透過相互一致的指證誣陷他人，不能再同以具有高度虛偽性之證詞互為補強，尚應再行調查其他證據以認定其指證之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。

㈡以本案而言，證人游祐宗、吳淑貞具男女朋友關係，並共同向被告購毒等情，業據渠等迭於偵查及本院審理時證述綦詳，至為明確。本案公訴人係以二人之證詞互為補強，作為認定被告確有上述販賣毒品之根據，除此之外別無其他證據可資證明，而證人游祐宗、吳淑貞相互間或對於自己所為歷次證述具有以下不一致，或有矛盾之處，實無從令本院產生毫無合理懷疑之確信心證。

⒈證人游祐宗、吳淑貞並非於經警逮捕後立即指證，其指證之原因及動機亦有令人質疑之處：按證人游祐宗、吳淑貞於事實欄所載之時、地經警查獲後，另因涉及多件竊盜案，於98年10月11日即羈押於看守所，迄於99年1 月22日及同26日分別入監執行，迄今尚未執行完畢等情，業據證人游祐宗、吳淑貞於警詢時證述綦詳，且有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐，應甚明確，證人游祐宗、吳淑貞遭查獲後，並未立即於警察詢問時指證上情，且移送至臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵訊有關施用毒品案情，迨施用毒品案件起訴繫屬於本院審理時，均未供出毒品來源，此亦有證人游祐宗、吳淑貞於另案本身施用毒品案件之警、偵訊及本院審理筆錄附卷（參本院依職權調閱之臺灣桃園地方法院檢察署98年度毒偵字第5562號卷、第5561號卷、本院99年度審訴字第212號、238 號卷影本）可參，另經核閱卷內資料，證人游祐宗、吳淑貞係分別於98年10月30日及同年月29日警詢時第一次指證被告有販毒之情，本院於審理期日質疑何以相隔數日後始為如此之指述，證人吳淑貞證稱：警方當時告知游祐宗已將液晶電視交換毒品乙情據實供出，既然同在現場為何不一起說出，因為相信警方，且認為游祐宗自己違背當初不要供出被告之約定，所以才將實情據實以告等語（參本院99年度訴字第454 號卷【下稱本院卷】第84頁反面、第85頁），但依卷內證人游祐宗歷次警、偵訊筆錄所示，證人游祐宗第一次指證上情係於98年10月30日警詢，顯然在證人吳淑貞前開證述之後，因而證人吳淑貞之所以「突然」供出實情，是否如其所言，實有疑義；再證人游祐宗於本院審理時證稱：係因警方借訊詢問液晶電視及後照鏡至何處時，始供稱前情（參本院卷第242 頁反面），互核證人吳淑貞前開證詞，可見證人二人並非主動向偵查機關供出毒品來源，而係在警方積極勸誘下所為，是其陳述有無受到詢問者之影響，甚有疑問。反而，證人游祐宗、吳淑貞就液晶電視之去處，均在98年10 月11 日警詢時一致證稱：在返回新山鶯旅館路上偶遇「阿發」，以2,000 元之價格出售液晶電視，變賣所得已經花用殆盡等語（參偵字第26856 號卷第17頁、第71頁至第72頁），而此經辯護人於反詰問時再次確認，證人游祐宗、吳淑貞均證稱警詢筆錄中之「阿發」係被告徐進發無誤（參本院卷第82頁反面、第238 頁反面），該證述內容核與被告所辯之情節大致相同，本院以為，此種距離案發時間間隔甚近之陳述，因陳述者無法立即想出「完美無暇之證詞」，更無法仔細思考要構陷何人，可信程度甚高；反觀證人游祐宗、吳淑貞前開指證被告販毒之供述，係在經裁定羈押後警方提詢時所為，在面對國家機關之壓力下能否不屈意迎合詢問者「所想要的答案」，甚有疑問，其真實性反而更有疑義。

⒉證人游祐宗就前開三次購買毒品之次序，供述前後矛盾：證人游祐宗於本院審理時證稱：被告僅有起訴書所載三次販賣毒品給伊等語（參本院卷第242 頁反面），既僅有三次向被告購買毒品之情事、每次交易之物品均不相同，其對於交易之順序記憶不清、模糊之可能性甚低，惟其於98年12月23日偵訊時證稱：第一次係以現金2,000 元在被告慈文路住處，購得0.35公克之海洛因，嗣因被告知道伊在偷車，可以介紹變賣BMW 汽車之後視鏡以換取現金或拿毒品，伊才另又竊取BMW 汽車後視鏡與被告換二次毒品，但只成功一次等語（參偵字第26856 號卷第125 頁），該次偵訊業已明確說明其交易順序，且對於為何嗣後改以後視鏡購毒之緣由清楚交代，筆錄上亦無證人游祐宗表示「印象模糊」、「記不清楚」等記載，該次筆錄製作時間距其所指證交換毒品僅約三個月，可見證人游祐宗對此事之記憶甚詳，惟其於99年1 月20日偵訊時，檢察官問及：「你在98年12月23日偵訊時證稱有以現金向徐進發共買2,000 元約0.35公克的海洛因時間為何？」時，證稱：「在去年10月初，在我拿後照鏡跟他毒品之後，以液晶電視換毒品之前」等語（參98年度偵字第26856 號卷第143 頁），在相隔不到一個月兩次偵訊，證人游祐宗竟對於交易次序為完全相反之陳述，實令人質疑其證言之可信度。

⒊證人游祐宗、吳淑貞對於究竟總共向被告購買幾次毒品，及以何物品交換毒品乙節，證述不一：證人游祐宗於本院審理時明確證述僅向被告購買如本案起訴書所載之三次毒品等語（參本院卷第242 頁反面），其購毒之代價依序應係BMW 汽車後照鏡、現金2,000 元及液晶電視，然其於98年10月30日警詢時卻證稱：皆以偷物品與被告交換毒品，次數共三、四次等詞（參臺灣桃園地方法院地檢署99年度偵字第9923號卷【下稱偵字第9923號卷】第9 頁），根本未提及有以現金購買，且就購毒之次數亦有未合；證人吳淑貞則於98年10月29日15時20分警詢時證稱：證人游祐宗前往被告住處以BMW 後視鏡換取毒品的次數太多，已經記不得等語（參偵字第26856 號卷第27頁），嗣於同日18時15分警詢則證稱：與游祐宗以偷來的物品向被告交換毒品的次數太多了，已數不清等詞（參偵字第9923號卷第14頁），該二次警詢均未提及另以現金購買，其又於98年12月25日偵訊時始供陳只有以BMW 後視鏡及液晶電視與被告交換毒品各一次（參偵字第26856 號卷第132 頁）；再於本院審理時證稱：除了有一次因樣式不合被告之要求，被退還外，另以後視鏡跟被告換取毒品共有二次，一次是直接在被告家中換，一次就是伊在車內等待之該次，且尚有以BMW 方向盤與被告交換毒品等詞（參本院卷第85頁反面、第86頁反面），足認二人就購毒次數、交換物品等證述內容前後差異甚大，甚且就BMW 方向盤交換毒品乙事，經證人游祐宗與吳淑貞相互對質後，證人吳淑貞始陳稱用方向盤換毒品可能是跟別人換的，惟另又改稱：應該是記錯了沒有這回事（參本院卷第244 頁），足認證人吳淑貞之證詞或有誇大或有明顯之矛盾，是否可信顯有所疑。

⒋證人吳淑貞對於在「莫札特」社區地下停車場竊得之賓士車後視鏡如何處分，證述情節自相矛盾，且與證人游祐所述不合：又證人游祐宗、吳淑貞於前述時、地，將竊得之液晶電視交予被告後，又在該「莫札特」社區地下停車場內竊得被害人元融所有、車牌號碼1783-RF 號自用賓士廠牌小客車後照鏡2 個等情，業據證人游祐宗、吳淑貞迭於偵查及本院審理時證述綦詳，核與被害人元融於警詢時之證述情節相符（參本院卷第159 頁至第160 頁），至為明確，而證人游祐宗對於該竊得之後視鏡後續如何處理乙節，業於偵查及本院審理時一致證稱：將該賓士車後照鏡賣給另一個友人，並非交給被告等語，惟證人吳淑貞於98年10月29日18時15分之警詢時證稱：該後視鏡於竊得後，另又打電話聯絡被告，且在桃園市○○街被告住處以價值3,000 元之海洛因賣給被告等語（參偵字第9923號卷第14頁），可見證人吳淑貞當時明確指證被告有以毒品交換該後視鏡之情節，然其於98年12月25日檢察官偵訊時問及「與徐進發換毒品的次數、代價、經過？」時，完全未提及上情（參偵字第26856 號卷第132 頁至第133 頁），且其於本院審理時卻證稱：竊得該後照鏡後，將之賣給游祐宗之友人換取現金，並無向被告換取毒品之情事等語（參本院卷第85頁），足認證人吳淑貞供述前後不一，且與證人游祐宗所述情節差異甚大，亦有誇大之情，更令本院懷疑證人吳淑貞前揭證詞之憑信性。

⒌證人游祐宗、吳淑貞證述如何以汽車後視鏡換取毒品乙節，證述內容不一致：證人吳淑貞於偵查中證稱：以後視鏡向被告交換海洛因該次，伊在被告住處樓下車內等，只有游祐宗上樓換取毒品等語（參偵字第26856 號卷第151 頁），嗣於本院審理時證稱：該次游祐宗上樓拿汽車後視鏡給被告後，游祐宗從他自己的包包內拿出剩餘的海洛因施用，游祐宗上樓時沒有包包等語（參本院卷第80頁反面、第81頁），經辯護人於反詰問時再次追問該次以後視鏡換取毒品之細節，證人吳淑貞明確證稱：證人游祐宗攜後視鏡上樓換取毒品時，並未帶包包，游祐宗下樓後也沒有將任何東西放回包包，而包包內原本就已留有先前施用剩餘的毒品等詞（參本院卷第82頁），嗣檢察官覆主詰問時再次問及證人吳淑貞為何於偵查中明確證述游祐宗有以後視鏡換取毒品乙事，證人吳淑貞另證稱：先前之回答與以現金購買的該次混淆，已經記不得各次之情節等語，交互詰問完畢後，經本院訊問證人吳淑貞，其又證述有成功換過二次後視鏡，但已經忘記該次情形等語（參本院卷第86頁反面），此與證人游祐宗於本院審理時證稱：該次以後視鏡換取毒品時，有隨身攜帶包包，被告交付毒品後，伊將毒品放到包包內，已經不記得包包內是否仍有前次施用剩餘的毒品；只有二次以汽車後視鏡換取毒品，一次被告不要等詞（參本院卷第240 頁至第241 頁），不論就換取後視鏡之次數，或當時換取之細節均有重大而明顯之差距，要難執此瑕疵之證述採為不利於被告之認定。

⒍以現金購買毒品之情節，證述內容相互歧異：證人游祐宗於99年1 月29日偵訊時明確證稱以現金向被告購得海洛因該次，吳淑貞也在場，證人吳淑貞於該次偵查庭中亦證述雖然伊有在場，但不清楚交易數量及金額，惟有看到整個交易過程等語（參偵字第26856 號卷第151 頁），然證人吳淑貞本院審理時證稱：除了以液晶電視及後視鏡跟被告換過毒品後，並不知道有無其他交易情事等詞（參本院卷第81頁反面），經檢察官提示上開偵訊筆錄後，證人吳淑貞始答稱：因該次時間甚短，游祐宗從伊身上拿現金2,000 元給被告，伊並沒有看到被告交付海洛因，游祐宗叫伊下車去藥局買針筒，後來上車後游祐宗就拿海洛因給伊施用等語（參本院卷第81頁反面、第82頁），依前開審理時之證述內容觀之，證人吳淑貞根本未親眼目睹被告前揭以現金交易毒品之過程，此與偵查中指證歷歷有在場看到整個交易過程之情節差距甚大。且證人游祐宗於本院審理時證稱：以現金購買毒品當次，係用伊自己從包包拿出來的錢購買，當天購得毒品後施用的針筒是前次購買的，不記得吳淑貞是否有在現場及從事何事等詞（參本院卷第240 頁反面、第241 頁），亦與證人吳淑貞前開證述係從吳淑貞處拿錢買毒品、當時要求吳淑貞下車買針筒等情節不合，自難採信。

⒎證人游祐宗、吳淑貞就以液晶電視換得毒品之數量供述不一：按證人游祐宗、吳淑貞於事實欄所載之時、地經查獲後，另因涉及多件竊盜案，於98年10月11日即羈押於看守所，迄於99年1 月22日及同26日分別入監執行，迄今尚未執行完畢等情，業經本院認定如前，且有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐，由是可見，證人游祐宗、吳淑貞於出售液晶電視後之當日即遭警逮捕，且羈押及執行有期徒刑迄今，再參以證人二人於本院審理時均證稱：此係第一次以液晶電視與被告換得海洛因等語，因而，既然該次為第一次以電視交換毒品，又於交換後之當日遭警逮捕且拘束人身自由迄今，該二人理應對於該次所換得海洛因之數量等相關細節記憶較為鮮明，不至有與他次購買毒品混淆，或記憶不清之情事，然證人游祐宗於98年10月30日警詢證稱：係以液晶電視交換價值2,000 元之海洛因等語（參偵字第9923號卷第8 頁）；證人吳淑貞亦於98年10月29日警詢證稱以電視交換價值2,000元之海洛因等詞（參本院卷第86頁），二人之證述內容互核一致，但證人吳淑貞於本院審理時卻明確證稱：當次以電視所換的重量八一、價值3,000 元之海洛因等語（參本院卷第86頁）；證人游祐宗則證稱：以電視換得約2 、3, 000元、重約0.2 公克或0.3 公克的海洛因等語（參本院卷第237 頁），就此最基本、關鍵性之問題，證人游祐宗、吳淑貞證述之內容竟前後不一，證人游祐宗甚至無法明確回答毒品之重量及價值，證人吳淑貞亦對當時換得之數量證述內容差異甚大，是否可信，甚屬可疑。

㈢至公訴人另以卷內被告徐進發之驗尿報告及搜索扣押筆錄欲證明被告為施用毒品之人，進而認定被告不定時持有海洛因，可以出售給游祐宗、吳淑貞，惟本案爭點在於證人游祐宗、吳淑貞所為之指證是否可信，被告之驗尿報告及持有扣案之注射針筒，充其量僅能證明被告確實有施用毒品之情形，與本案爭點無涉。又被告徐進發雖對於其購得液晶電視之代價究係2,000 元抑或3,000 元前後辯解不一，然被告否認犯罪事實所持辯解縱使前後不一，基於「不自證己罪原則」，不能因該不一致之陳述即遽為有罪之認定，仍應由檢察官對於控訴被告犯罪事實負證明之責任，此包括提出證據的責任與使審理事實之法院相信被告有犯罪事實的心證責任，必須使法院無合理之懷疑，始得認定被告有罪。是以，不能單以此不一致之陳述即行認定被告有罪，併予指明。

四、綜上，本案證人游祐宗、吳淑貞具有男女朋友關係，又係共同向被告購毒之人，該二人之證述另具有前述不一致、矛盾之情形，復亦查無其他證據以認定其指證之真實性，自無從以該等有瑕疵之指證遽認被告確有三次販賣毒品之犯行。從而，本案關於被告所涉附表編號一、二所示販賣毒品及故買贓物罪行，及另以海洛因換取液晶電視罪行之證明，檢察官所舉之證據均不得認已達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，是依罪疑唯輕、有疑唯利被告之法理，殊屬無從為有罪之確信。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告確有公訴意旨所指之犯行，是應認不能證明犯罪，揆諸首揭說明，本案自應就一之㈠、㈡所示二次販賣毒品犯行為被告均無罪之諭知，另以液晶電視換取毒品部分本亦應為無罪之諭知，惟因檢察官認此部分與前開論罪科刑之故買贓物有罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，刑法第349 條第2 項、第47條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃俊華到庭執行職務。