臺灣桃園地方法院100年度重訴字第194號

臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　100年度重訴字第194號

原告

徐英機

原告

徐承靖

原告

徐典聖

原告

徐雅俊

原告

徐惇華

原告

徐淑媛

上六人共同訴訟代理人

簡長順律師

上六人共同訴訟代理人

視同原告 徐晟祐

上六人共同訴訟代理人

徐尉翔

上六人共同訴訟代理人

詹鳳英

被告

明仁建設股份有限公司

法定代理人

沈陳采妹

訴訟代理人

沈明達律師

上列當事人間請求清償債務事件，於民國101 年5 月2 日言詞辯論終結，本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序事項：

一、按訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴，如其中一人或數人拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告聲請，以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告。逾期未追加者，視為已一同起訴，民事訴訟法第56條之1 定有明文。查本件原告徐英機、徐承靖、徐典聖、徐雅俊、徐惇華、徐淑媛（下稱徐英機等6 人）與徐晟祐、徐尉翔、詹鳳英（下稱徐晟祐等3 人）均為訴外人徐振耀之繼承人，徐振耀前於民國80年9 月13日與被告簽訂「合作建築房屋契約書」（下稱合建契約），合建契約第6 條第3 項約定「乙方（即被告）應就本合約提供甲方（徐振耀）工程保證金新台幣（下同）1 千萬元及保證支票1 張面額1 千萬元（保證票部分由乙方以年利率10％補貼甲方）」，惟自徐振耀於84年2 月21日死亡後，被告於85年即尚欠25萬元補貼款未付，並自斯時起即均未再給付補貼，而自86年起迄99年底止，尚欠1400萬元之補貼款未付，又因依約於系爭建物完成10樓頂板後15日內需退還保證票半數，故繼承人尚得請求1400萬元之半數即700 萬元。是本件原告基於合建契約、清償債務及繼承等法律關係，於訴之聲明第一項請求被告給付前述725 萬元（25萬＋700 萬），因此項債權屬徐振耀之全體繼承人公同共有，自應以徐振耀之全體繼承人為原告，方為適格之原告。據此，原告徐英機等6 人乃聲請追加徐晟祐等3 人為原告。經本院裁定命徐晟祐等3 人於收受裁定後5 日內追加為原告，逾期未追加，視為一同起訴，惟徐晟祐等3 人逾期未追加，爰依前揭規定，列徐晟祐等3 人為共同原告。

二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。查原告起訴時原聲明請求被告應給付原告725 萬元、758萬7757 元，及均自99年12月28日起至清償日止按年息5 ％計算之利息（見本院卷卷第2 頁）；嗣於本院101 年5 月2 日言詞辯論期日，其當庭減縮利息起算日為自本件起訴狀繕本送達被告翌日起算，此核屬減縮應受判決事項之聲明，依首揭說明，自應准許。

三、本件視同原告徐晟祐等3 人經合法通知，無正當理由均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體事項：

一、除視同原告徐晟祐等3 人未為聲明及陳述外，其餘原告即徐英機等6 人主張略以：

㈠緣訴外人徐振耀（已歿）生前於80年9 月13日與被告共同簽訂合建契約，約定由徐振耀提供其所有坐落桃園縣桃園市○○段武陵小段第145-22、146-24號土地二筆，被告提供建築基金，合作興建大樓，查：

1.系爭合建契約第6 條第3 項約定「乙方（即被告）應就本合約提供甲方工程保證金壹仟萬元整及保證支票乙張面額壹仟萬元整（保證票部分由乙方以年利率10％補貼甲方）」，被告於簽約後，於84年之前均依約每年給付100 萬元（1000萬×10％＝100 萬）予徐振耀，然徐振耀於84年2 月21日死亡，被告即於85年尚欠25萬元未付，並自該時起即均未再給付補貼，而原告徐英機等6 人與徐宏圖（於90年5 月9 日歿，其繼承人為徐晟祐等3 人），均是徐振耀之繼承人。按繼承人在分割遺產前，其遺產乃為公同共有，徐振耀對被告有前述債權，亦應屬原告徐英機等6 人及徐晟祐等3 人公同共有。依民法第293 條第1 項規定，原告自得請求被告向債權人全體為給付。故被告於85年尚欠25萬元之前述補貼未給付，而自86年起迄至99年底止，被告應給付1,400 萬元（1 千萬×10％×14年＝1400萬），又因此部分債權，其中一半乃應於系爭建物完成10樓頂板完成後15日內退還保證票半數，則原告尚得請求者為725 萬元【（1400萬÷2 ）＋25萬＝725萬】。

2.另系爭合建契約書第11條第1 項約定「地價稅及工程受益費，於78年12月30日前由甲方（即徐振耀）負擔，其後由乙方（即被告）負擔」。查被告於85年起即未繳付地價稅，因徐振耀於84年2 月21日死亡，故該地價稅自85年起即均由原告徐英機自行繳付，此部分乃被告無法律上原因而受有利益，依法被告自應返還原告徐英機。本件地價稅迄至99年底，原告徐英機業已支付758 萬7757元。

3.按前述二項債務，前於99年12月16日經原告催告通知被告應於10日內清償，而被告未如期支付，自屬遲延給付，其中每年按1 千萬元年息10％補貼部分，因兩造於台北地方法院93年訴字第75號確定判決認定，兩造自均受其爭點效所拘束。

㈡對於被告之抗辯，原告另陳述略以：

1.本件補貼之請求權，並非利息請求權，亦非定期給付債權。依系爭合建契約第6 條第3 項，兩造約定於保證支票返還被告前，應補貼原告未能取得現金保證之損失，自非屬定期給付之債權，而屬一般債權，其請求權時效，自應為15年。

2.被告所主張其得抵銷之債權亦不存在。按被告前已另案請求因給付不能等而生之損害賠償，該案嗣於第一審判決後，被告（於該案為原告）於第二審台灣高等法院96年重上更㈡字第103 號審理中，業已撤回民法第226 條之請求，此參被告100 年8 月1 日民事補充答辯狀所附呈被證四判決書（見本院卷第87至97頁），被告乃僅就遲延所生之損害賠償予以請求，依該案判決結果，亦認定原告不負遲延責任，因此原告並無可歸責原因。且原告既無遲延責任，顯然亦應無給付不能之歸責原因。況且本件被告抗辯原告應負給付不能責任之原因，乃是指系爭土地登記為第三人所有而已。然依前述另案判決之結果，被告係請求法院判決塗銷該第三人之土地所有權移轉登記，並回復為原告所有之狀況，因此更無給付不能之事實。再查，被告既持有法院判決塗銷第三人就系爭土地所有權移轉登記，而應回復為原告所有狀態，然被告故意不持該確定判決書持往地政機關辦理塗銷登記，自屬可歸責於被告之事由。是被告既無損害賠償之債權存在，即不得任意主張抵銷本案原告之請求金額。

3.有關被告依系爭合建契約之約定繳納791 萬289 元及830 萬5091元土地增值稅，地主並無不當得利，被告請求以其抵銷，毫無道理。查：

⑴被告於80年間交付830 萬5091元款項給徐振耀以繳納土地（即合併前之146-24地號所有權全部、合併前之145-22地號之所有權應有部分2925/10000之土地）移轉予徐振發之土地增值稅；被告復於81年間交付791 萬289 元款項給徐振耀以繳納土地（即合併後145-22地號，徐振耀持有所有權應有部分5357/10000、徐振發持有所有權應有部分4643/10000之土地）移轉予黃興漩之土地增值稅。顯見徐振耀完全依合建契約履行，並配合被告節稅（徐振耀及徐振發使用自用住宅土地增值稅優惠稅率）。

⑵據上，徐振耀將部分土地輾轉登記予徐振發，繼而徐振耀與徐振發再將其持分之土地輾轉登記予黃興漩，最後再由黃興漩分二次輾轉登記予黃秋雄，係因一則依據合建契約土地增值稅全由乙方即被告負擔，地主即原告係以淨得分之，因此被告要求地主提供自用住宅地優惠稅率（稅率10％），因自用住宅地優惠稅率一次只能90坪，所以才分次進行，如此被告可省下30％的增值稅約4 千多萬元；二則被告為逃避70％之營業稅、營利事業所得稅約3 千多萬元。此於台灣高等法院96年重上更㈡字第103 號確定判決第14頁㈥⒉有詳為論述，依該案判決結果是被告延誤工期，購屋者拒付購屋款，被告任意解約，以致原告無從交付土地，並非無法給付。況被告公司明知且同意，此亦可從81年9 月17日徐振耀與被告簽立之協議書第4 條可證，故被告以其依合建契約本應繳納之增值稅，訴稱徐振耀不當得利，請求抵銷，顯無道理。

⑶被告已於另案台灣高院98年重上更㈡字第72號主張損害抵銷，亦復於另案台灣高院98年度上更㈢字第160 號主張損害抵銷被判敗訴，被告提上訴，亦經最高法院駁回。被告豈能一再重複主張損害抵銷。

㈢聲明：

1.被告應給付原告（即徐振耀全體繼承人）725 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。

2.被告應給付原告徐英機7,587,757 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。

3.願供擔保請准宣告假執行。

二、被告抗辯略以：

㈠原告早應退還系爭支票予被告，不得再請求補貼利息：系爭合建契約第8 條約定，系爭支票於系爭大樓10樓頂板完成後15日內，應退還半數，交屋之日應退還半數。而系爭大樓10樓頂板於85年12月10日完成，系爭大樓已建築完成，被告於88年4 月21日通知交屋，原告拒不交屋，交屋之條件視為已成就，原告應退還系爭支票，不得再請求補貼利息。

㈡被告未於另案依民法第226條第1項之規定向原告請求損害賠償，被告於本案仍可請求：因給付不能所生之損害賠償，與因遲延所生之損害賠償，其法律關係不同，原告主張另案判決認定原告不負遲延責任，被告不得再主張給付不能之損害賠償，已有誤會。另案係判決徐振耀因通謀虛偽意思表示無效，第三人黃秋雄等應將所有權移轉登記塗銷，回復徐振耀名義，由原告等辨理繼承登記確定。而黃秋雄等迄未塗銷所有權移轉登記，原告等迄未辨理繼承登記，是徐振耀將土地違法移轉，以致給付不能之事實，至為明確。

㈢原告之被繼承人徐振耀向被告收取791 萬289 元及830 萬5091元，並未將土地應有部分移轉登記給被告，屬不當得利：1.原告如依約將土地應有部分移轉登記給被告，依約固應由被告負擔土地增值稅，惟徐振耀為逃避遺產稅，違法將土地全部輾轉移轉給訴外人黃秋雄，被告並無就該違法行為繳納土地增值稅之理由。

2.依土地稅法第5 條第1 項第1 款規定，徐振耀應移轉予被告土地應有部分之土地增值稅，原應由土地所有權人徐振耀繳納，依合建契約第11條第2 項前段約定，簽約前、簽約後之土地增值稅全由被告負擔，但徐振耀應辦理自用住宅優惠稅率。被告所負擔之土地增值稅為增值稅單記載土地取得人為被告名義者始由被告負擔，本件既無被告或被告之客戶取得土地之增值稅單，無從計算被告應負擔增值稅之金額。徐振耀為逃避遺產稅，違法將全部土地，包括依約不必移轉之土地輾轉移轉予訴外人黃秋雄，不能以該違法行為取得之第三人土地增值稅單，計算被告應負擔之土地增值稅，且該金額與被告應負擔之土地增值稅額，亦不相符。

3.協議書第4 條記載，土地增值稅係依合建房屋契約之規定繳納，合建房屋契約之約定，有如前述，並無約定被告應繳納徐振耀將全部土地，包括不必移轉之部分，違法移轉與第三人之土地增值稅。

㈣若法院認為被告仍應給付原告系爭保證票之利息補貼款及系爭地價稅，則被告主張以下列債權抵銷：

1.原告之被繼承人徐振耀於80年9 月13日與被告簽訂系爭合建契約後，旋於半月後之80年9 月25日即開始將系爭土地輾轉移轉訴外人徐振發、黃興漩、黃秋雄。在徐振發、黃興漩、黃秋雄未塗銷所有權移轉登記前，徐振耀即不能依系爭合建契約第11條第2 項之約定將被告應分得之土地應有部分移轉登記予被告，依民法第226 條第1 項規定，因可歸責於債務人之事由，致給付不能，黃秋雄所應繳納之地價稅不能由原告徐英機依不當得利之法律關係請求被告給付。退步言之，依民法第226 條第1 項規定，徐振耀應賠償被告所受之損害。被告所受損害，依另案（即鈞院92年重訴第95號）一審判決主文第五項所示，原告應連帶賠償被告利息損失2956萬7952元及自92年2 月27日起至土地移轉登記與被告之日止，依1 億4653萬5000元按週年利率5 ％計算之利息（按8 年計算為5861萬4000元），主文第六項所示，原告應連帶賠償被告已出售部分房屋跌價損失9441萬7252元，合計1 億8259萬9204元。另未出售房屋之跌價損失1792萬3034元，被告自得主張抵銷。

2.原告將系爭土地輾轉移轉予黃秋雄係通謀虛偽意思表示，業經台灣高等法院96年重上更㈡字第103 號判決確定為無效，應塗銷登記，則徐振耀向被告收取之土地徵值稅款791 萬0289元及830 萬5091元（見系爭合建契約書最後一頁及所附支票，原告並不否認），原告應依民法第113 條無效行為當事人損害賠償責任之規定及民法第179 條不當得利之法律關係附加法定利息後連帶返還被告，故被告亦得主張抵銷之。

㈤答辯聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、本院之判斷：

㈠查原告之被繼承人徐振耀（84年2 月21日死亡）與被告前於80年9 月13日訂立系爭合建契約書，約定由徐振耀提供系爭土地，由被告負責提供建築基金興建系爭大樓，並約定由徐振耀分得該大樓之地上1 樓至3 樓、9 樓、10樓、地下1 樓停車位全部及地下2 樓停車位1/2 ，由被告分得該大樓之地上4 樓至8 樓及地下2 樓停車位1/2 ，系爭土地則依所受分配建物面積比例分配登記為共有，被告並已依約交付1 千萬元之保證金及票載金額為1 千萬元之保證支票予徐振耀。而徐振耀於84年2 月21日死亡，由原告徐英機等6 人與訴外人徐宏圖共同繼承，嗣訴外人徐宏圖又於90年5 月9 日死亡，由視同原告徐晟祐等3 人共同繼承。又系爭大樓已於87年11月25日建造完成，並取得使用執照，嗣由被告於88年1 月5日辦畢系爭大樓之建物所有權第一次登記，全部登記為被告所有等情，為兩造所不爭執，並有系爭合建契約書1 份在卷為憑，且經兩造間之另案即臺灣高等法院94年度上字第543號民事判決（已判決確定）認定明確（詳參本院卷第125 至133 頁，其三審最高法院駁回上訴之判決，則附於同卷第134 至136 頁），故足信屬實。

㈡原告另主張：系爭面額為1 千萬元之保證票，被告依約應按年補償100 萬元予徐振耀，但自徐振耀於85年死亡後，被告在85年即尚欠25萬元之前述補貼未給付，而自86年起迄至99年底止，被告應給付補貼1,400 萬元，合計被告應給付徐振耀之繼承人即全體原告1,425 萬元（25萬＋1400萬），又因此部分債權，其中一半依約應於系爭建物完成10樓頂板完成後15日內退還保證票半數，故原告尚得請求725 萬元【（1400萬2 ）＋25萬＝725 萬】等語，則為被告所否認，並以前詞置辯。經查：

1.系爭合建契約第6 條第3 項約定：「乙方（即被告）應就本合約提供甲方（徐振耀）工程保證金1 千萬元整及保證支票1 張面額1 千萬元整（保證票部分，由乙方以年利率10％補貼甲方），…。」，同條第4 項約定：「乙方保證如期開工，甲方同意於10樓頂板完成後15日內，將保證金面額1 千萬元（現金半數、保證票半數）退還乙方。」，同條第5 項約定：「交屋之日甲方（徐振耀）退還保證金900 萬元整（現金400 萬元正、保證票500 萬元正），剩餘100 萬元為保固期間保證金，應於保固期滿無息退還乙方（被告）。但在保固期間內，本大樓須維修乙方無法即時維修時，甲方可叫人維修其所需費用由保證金扣除，乙方不得異議」（見原審卷第14至15頁）。則依前開約定之內容，可知系爭保證票應於系爭大樓10樓頂板完成後15日內先退還一半金額之保證票給被告，迨於交屋之日再退還另一半金額之保證票予被告。而就契約所用「保證票部分，由乙方以年利率10％補貼甲方」之用語以觀，應認該補貼款（每年之金額為：1 千萬×10％＝100 萬元）之作用即係用以補貼徐振耀之性質，惟被告應給與補貼之期限，以補貼款係按照保證票金額之年息10％計算之性質而言，則應解為計算至前述各開保證票應返還予被告之時、或保證票已喪失其保證（擔保）之功能時為止。

2.再者，系爭合建契約第8 條第3 項約定：「乙方（被告）如違反本約任何一條，視同本約其餘條款全部違約，甲方（徐振耀）有權沒收保證金…」（見本院卷第16至18頁）。經查，原告對於被告承建系爭大樓，已於85年12月10日完成10樓頂板之事實，並不爭執，惟原告主張：被告所承建之系爭大樓，存在許多瑕疵；且未依約於頂樓加蓋，迄未交屋，將應分歸予原告之房屋出租，全部保存登記為其所有，未將分歸原告所有之房屋所有權移轉登記予原告，故認被告有諸多違約情節，而主張依系爭合建契約第8 條第3 項約定沒收全部保證金，此項主張並經另案台灣高等法院98年度上更㈢字第160 號、最高法院100 年度台上字第1216號民事確定判決認定在案（詳見上開兩份判決，附於本院卷第157 至162 頁、第181 至184 頁），依爭點效之法理，本件自亦應受此見解之拘束。

3.據此，系爭保證金（保證票）已因原告之沒收而歸屬原告所有，則被告就保證票原應給付補貼款之義務，即因保證票已喪失其保證（擔保）之功能而同時消滅，故原告自不得再請求被告給付補貼款。從而，原告主張：被告應將85年尚未付之補貼款25萬元及自86起迄今每年100 萬元之補貼款，其總額之半數即725 萬元，給付予原告一節，即屬無據。

㈢原告另主張：依系爭合建契約第11條第1 項約定，地價稅等應由被告負擔，惟被告於85年起即未繳地價稅，因徐振耀於84年2 月21日死亡，故該地價稅自85年起即均由原告徐英機自行繳付，迄至99年底，原告徐英機業已繳付地價稅758 萬7757元，此部分乃被告無法律上原因而受有利益，依法被告自應返還原告徐英機等語，則亦為被告所否認，並以前詞置辯。經查：

1.系爭合建契約第11條第1 項約定：「地價稅及工程受益費，於78年12月30日前由甲方（徐振耀）負擔，其後由乙方（被告）負擔」（見本院卷第19頁）。經查，原告所主張：被告自85年起即未繳付地價稅，因徐振耀於84年2 月21日死亡，故前開地價稅自85年起即由原告徐英機自行繳付等情，業據提出85年至99年之地價稅繳款書多份在卷為憑（見本院卷第25至39頁），足認屬實。如前所述，地價稅依約既應由被告繳納，惟實際既係由原告徐英機繳納，則原告主張：此部分乃被告無法律上原因而受有利益，依法被告自應返還原告徐英機一節，即屬有據。

2.被告雖抗辯稱：原告之被繼承人徐振耀前向被告收取791 萬289 元及830 萬5091元，並未將土地應有部分移轉登記給被告（且為逃避遺產稅而違法將土地輾轉移轉給第三人），屬不當得利，故於本件主張抵銷等語。惟查：

⑴徐振耀於80年9 月13日與被上訴人簽訂合建契約後，旋於半月後之80年9 月25日以買賣為原因，將系爭土地合併前之146-24地號全部移轉登記為徐振發所有，同日亦以買賣為原因，將另筆145-22地號土地移轉應有部分萬分之2925予徐振發，俟前揭二地號合併為145 之22地號後，徐振耀享有應有部分為萬分之5357，徐振發享有應有部分為萬分之4643；81年5 月9 日徐振耀及徐振發再以買賣為原因，各將其應有部分移轉登記予黃興漩所有，黃興漩再分別於82年10月15日、同年10月29日，均以買賣為原因，移轉登記予黃秋雄所有。再者，徐振耀於移轉系爭土地予黃興漩後之81年9 月17日再與被上訴人簽訂協議書，協議書第4條記載「乙方（即被告）出具切結，對地主（徐振耀）盤轉黃興漩、再盤轉黃秋雄，並以其為合建分售之地主，除土地增值稅依合建契約之規定繳納外，若有任何其他稅捐皆由乙方負責」、第6 條記載「此階段（即建照申請後核發前）甲方（即徐振耀）應成立公司暨決定房屋之產權所有人，俟建照核發後，乙方應按照第一至第三條（款）履行。」（見本院卷第137 至140 頁），而依土地登記簿謄本之記載，徐振耀於斯時既已將系爭土地出售並移轉登記為黃興漩所有，其就系爭土地已無何權利可言，何以仍得以地主地位與被上訴人簽訂協議，並決定房屋產權所有權人，且要求被上訴人代其出資作成繳交房屋款項之資金流程（第2 條約定）？且斯時黃興漩尚未移轉系爭土地予黃秋雄，徐振耀竟預知一年半後黃興漩將移轉系爭土地予黃秋雄，堪見系爭土地之多次移轉，均仍在徐振耀掌控中。且在系爭合建契約簽訂後，不論系爭土地如何移轉，其應由出賣人繳納之土地增值稅，均由訴外人即被告原法定代理人之女婿張德仁簽發支票交由徐振耀收受，且移轉資金亦係張德仁以其資金供銀行轉帳作為資金流程之證明，並經張德仁於另案一審到庭證述在卷，且提出黃興漩、黃秋雄等人之存摺影本及支票等件為證【以上均經另案台灣高等法院96年度重上更㈡字第103 號民事確定判決認定在案，詳參本院卷第87至95頁】，足信屬實。

⑵據上所述，可知徐振耀將系爭土地移轉予第三人之行為，均為被告所明知且同意，則被告自難以此作為拒絕依約繳納地價稅之理由。且依前述徐振耀與被告所簽協議書第4條所約定「…土地增值稅依合建契約之規定繳納外，若有任何其他稅捐皆由乙方負責」等語，亦足認土地增值稅等稅捐亦應由被告繳納，從而，被告此部分之抵銷抗辯，亦難憑採。

3.至被告另稱：原告迄未將系爭土地移轉登記予被告，被告得請求原告為相關損害賠償，故被告亦得以此主張抵銷等語，並引用另案本院92年重訴第95號民事判決之內容（主文第5、6 項）等為據（參本院卷第73至86頁），惟經查，上開本院92年重訴第95號之一審判決經上訴後，業經二審即台灣高等法院以96年度重上更㈡字第103 號將原一審判決之主文第5 、6 項所命給付部分予以廢棄並駁回該部分之請求，該二審判決並已告確定，又觀諸該二審判決內容，係認定原告與被告間分別互負有移轉土地、移轉建物所有權予對方之對待給付義務（詳見本院卷第87至95頁），亦即雙方互有違約情事，從而，被告欲以其對原告得請求之損害賠償金額而主張抵銷，尚屬無據，附此敘明。

㈣綜上，原告基於合建契約、不當得利、繼承等法律關係，請求被告應給付原告徐英機7,587,757 元及自起訴狀繕本送達翌日即100 年6 月24日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息一節，為由理由，應予准許。至逾此範圍之請求，則屬無據，不應准許。

四、末以，關於原告（徐英機）勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保聲請假執行或免為假執行，經核要無不合，爰分別酌定相當之金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回致失所附麗，故應併予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊、防禦方法及提出未經援用之證據，經斟酌後認不影響判決結果，爰不另予逐一論述。

參、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第79條、第85條，第390 條第2項 、第392 條第2 項，判決如主文。