臺灣桃園地方法院104年度聲字第200號

臺灣桃園地方法院民事裁定　　　　　　　104年度聲字第200號

聲請人

鄭名夫

上列聲請人與案外人桃園市政府等間再審訴訟救助事件，聲請承辦之合議庭法官均迴避，本合議庭裁定如下：

主文

理由

一、本件聲請人：緣聲請人不服鈞院104 年度抗字第83號民事裁定駁回聲請人訴訟救助之聲請，即就之聲請再審（本法院104 年度聲再字第4 號），惟該104 年度聲再字第4 號之承審合議庭審判長法官為義股、受命法官為忠股、陪席法官為後股，而本件訴訟救助事件104 年度救字第67號之承審合議庭審判長法官為義股，因參該訴訟救助事件之程序裁判及實體裁判，有民事訴訟法第32條第1 項第7 款之情形，應自行迴避，不得執行本件訴訟救助之職務。另後股法官曾參與104 年度抗字第114 號、104 年度救字第51號、104 年度聲再字第1 號訴訟救助等事件，已有既定成見主觀意思加諸於自由心證，已足認其執行職務有偏頗之虞，是本件應依民事訴訟法第33條第1 項第2 款規定、受命法官忠股、陪席法官後股均應迴避鈞院104 年度救字第67號訴訟救助事件等情。

二、經查：本法院104 年度抗字第114 號承審法官為端股、仁股及行股，聲請人主張後股為承股法官應屬誤載，合先敘明。又本合議庭認本件無迴避之情形，茲說明於下：

㈠觀諸民事訴訟法第32條第1 項第7 款之立法理由「（民國24年2 月1 日訂）：第7 款推事未參與前審之裁判，僅為他項訴訟行為，如參與言詞辯論證據調查者，尚無拘於成見之虞，自毋庸使之迴避；」、「（92年2 月7 日修訂；第七款規定：法官曾參與該訴訟事件「更審前之裁判」，依其文義解釋，凡在更審前曾參與該訴訟事件裁判之法官，不問係在何審級，均包括在內。若該訴訟事件發回多次，而原審法院法官員額較少，勢必發生無法官可執行職務之情形。又依修正後第四百七十八條第四項規定，受發回或發交之法院，應以第三審法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判斷基礎，故該訴訟事件於發回或發交後縱仍由參與更審前裁判之法官審理，亦不致有所偏頗，而有迴避之必要，爰修正第七款，將此部分規定刪除。」，可知立法者對「法官應迴避」之情形，規定非常嚴格，以法官未參與前審裁判為迴避要件，其它如參與言詞辯論證據調查者，尚無拘於成見之虞，自毋庸使之迴避；」本件聲請人主張民事訴訟法第32條第1 項第7 款之規定包括「非訴訟事件」，顯對民事訴訟法第32條第1 項第7 款規定容有誤解。

㈡承上，聲請人主張本件合議庭審判長即義股法官，因參該訴訟救助事件之程序裁判及實體裁判，有民事訴訟法第32條第1 項第7 款之情形，應自行迴避之情。查訴訟救助係程序事件，訴訟救助事件經法院駁回確定後，聲請人不服對之聲請再審，再審法院審酌是否合於再審要件，若相符，且有訴訟救助之情形，准予訴訟救助後，程序費用（即訴訟費用）暫免繳納，此時方回到本案事件，本案事件是否為實體裁判，仍須依個案判定，原則上，回到本案事件之前之程序均非實體裁判，是聲請人此部分之主張，不足採信。

㈢按「遇有下列各款情形，當事人得聲請法官迴避：⒈法官有前條所定之情形而不自行迴避者。⒉法官有前條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者」，民事訴訟法第33條第1 項定有明文。又所謂法官執行職務有偏頗之虞，係指法官於訴訟之結果有利害關係，或於當事人有親交嫌怨等客觀事實，足使人疑其為不公平之審判者而言；倘僅憑當事人之主觀臆測，或不滿法官進行訴訟遲緩，或認法官就其聲明之證據不為調查、鑑定，尚不得謂其有偏頗之虞，若法官僅係訴訟進行指揮不當，或於曉諭發問態度欠佳，在當事人主觀上疑其有偏頗之虞者，亦不能認為其有聲請迴避之原因，且當事人主張之迴避原因，依同法第34條第2項 、第284 條之規定，應提出能即時調查之證據以釋明之，此觀諸最高法院69年台抗字第457 號判例自明（另最高法院90年度台抗字第39號裁定、86年度台抗字第265 號裁定亦同此見解），亦應敘明。

㈣受命及陪席法官部分：本件聲請人就受命及陪席法官部分並未提出迴避之事由，也未提出相關證據釋明之，是此部分之聲請為無理由。

㈤審判長法官部分：聲請人以審判長法官承審其抗告之本法院104 年度簡抗字第7 號、104 年度抗字第83號、104 年度抗字第114 號、104 年度聲再字第3 號，是審判長法官參與本件104 年度聲再字第3 號裁判，已足認其執行職務有偏頗之虞，應依民事訴訟法第33條第1 項第2 款迴避等情，查，本件審判長法官除本法院104 年度抗字第83號外，確有承審上開案件，惟承審前揭案件與執行職務有偏頗之虞間有何關係，聲請人並未說明及提出相當證據釋明，空言指述，本合議庭認聲請人主張上開之迴避事由，與前開「於訴訟之結果有利害關係」、「於當事人有親交嫌怨」之迴避要件不合，本合議庭實難認定有迴避之事由。

三、綜上所述，本件聲請人所指述之事由，與迴避之法律構成要件有間，是其聲請承辦審判長法官及承辦法官迴避為無理由，本件應予駁回。

四、據上論結：本件聲請為無理由，爰依民事訴訟法第35條第1項，裁定如主文。