臺灣桃園地方法院106年度小上字第29號

臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　 106年度小上字第29號

上訴人

劉明亮

被上訴人

劉克聖

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國106 年3 月10日本院桃園簡易庭106 年度桃小字第139 號第一審判決提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、上訴意旨略以：

㈠原審駁回上訴人於原審之訴之理由係認國家賠償法為特別法應優先適用，並指摘其訴在法律上顯無理由而不經言詞辯論駁回，惟原審判決有以下違法事由：

⒈依苗栗地方法院95年度苗小字第466 號判決被告為臺灣苗栗地方法院（下稱苗栗地院）刑事庭法官，並未因犯職務之罪判決有罪確定及應優先適用及國家賠償法之拘束，當事人仍得依民法第186 條向苗栗地院請求損害賠償，並判決被告須賠償當事人新臺幣（下同）8,000 元，故原審判決係違反民法第186 條及民事訴訟法第249 條第2 項、第468 條之規定。

⒉上訴人於起訴狀已提出釋字第228 號大法官不同意見書中第3 段說明請求有審判或追訴職務之公務員因被害人民受到國家賠償法第13條限制不能請求國家負賠償責任，惟有請求有審判或追訴職務之公務員自己賠償，故上訴人已對國家賠償法第13條、民法第186 條不相關之處附有證據及說明，惟原審判決就國家賠償法及民法第186 條之適用與釋字第228 號大法官不同意見書相矛盾出入，且隻字未提，竟以民事訴訟法第249 條第2 項在法律上顯無理由逕予駁回，故原審判決主文與判決理由顯有矛盾，並違反民事訴訟法第496 條第6款理由矛盾、民事訴訟法第226 條第2 項理由項下應記載關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見、民事訴訟法第468 條不適用法規或適用不當。

⒊原審判決以本案應優先適用國家賠償法，卻未提出法律明文規定，僅為空口泛談，而違反民事訴訟法第468 條不適用法規；又表示大法官解釋於公布日起算再審不變期間係大法官有例外之權，但大法官、總統對於法律均無例外之權，原審判決竟公然違法說大法官有例外之權，且無視民事訴訟法第500 條第2 項、70年台再字第212 號判例，故被上訴人認上訴人再審理由無知悉在後者之適用而駁回上訴人再審之裁定顯為違法。

⒋原審判決第4 至6 頁屬被上訴人辯護之理由，但原審判決既係依民事訴訟法第249 條第2 項在法律上顯無理由不經言詞辯論駁回，係起訴前訴訟要件程式之審查，如法律關係可能有所錯誤，法院須依民事訴訟法第199 條規定行使發問及曉諭權，內容及證據是否合法或有無理由須由兩造行言詞辯論並補陳不足之證據或理由，才可判斷有無理由，故屬事實審理之程序，原審判決卻替被上訴人辯護並依民事訴訟法第288 條依職權調查證據引用對被上訴人有利之吳明軒書籍、高等法院104 年度家抗字第85號、最高法院105 年度台抗字第353 號裁定作為證據，而為被上訴人辯護，證明本案非顯無理由，故原審判決實有矛盾。況依民事訴訟法第221 條第1項、最高法院29年上字第385 號判決，原審判決僅以當事人所提之書狀，而未以言詞提出，自不得依之為判決基礎，又民事訴訟法第222 條第1 項法院為判決時應斟酌全辯論意旨，原審既未行言詞辯論，何來依兩造辯論意旨對全案證據內容作出判決，故原審判決實有程序重大瑕疵而侵害上訴人審級制度之利益，所作判決不生效力，依民事訴訟法第451 條應發回原法院或自行審理，有102 年度簡上字第20號判決可證。

⒌上訴人於106 年2 月28日特以補充理由狀說明本案不適用民事訴訟法第249 條第2 項，原審判決仍故意違反民事訴訟法第249 條第2 項不行言詞辯論，逕自駁回上訴人原審之訴，依憲法第80條、81條、法官守則第4 條規定，原審及被上訴人本應謹嚴從事、戮力維護當事人於訴訟中實體及程序一切法定權利，卻違法駁回上訴人之損害賠償事件及再審之訴，致原告權益財產遭受侵害，被上訴人自應對上訴人負損害賠償之責。

⒍綜上，原審判決故意違反民法第186 條、民事訴訟法第221條第1 項、第249 條第2 項、第468 條、第469 條、第500條第2 項，實為程序重大瑕疵，並侵害上訴人審級制度之利益，所作判決不生效力，依民事訴訟法第451 條應發回原法院或自行審理。

㈡爰請求原判決廢棄發回原法院審理或自行審理，並判決被上訴人應賠償上訴人再審之訴裁判費16,147元等語。

二、按對於小額程序之第一審裁判，得上訴或抗告於管轄之地方法院，然非以其違背法令為理由，不得為之；提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，民事訴訟法第436 條之24第2 項、第436 條之25分別定有明文。本件上訴人提起上訴，形式上已具體指摘原審判決違反民法第186 條、民事訴訟法第221 條第1 項、第249 條第2 項、第226 條第2 項、第500 條之規定，屬民事訴訟法第468 條、第469 條第6 款之違背法令之情形，形式上合於上開規定，其提起上訴尚屬合法，先予敘明。

三、經查：

㈠上訴人指摘原審判決係認國家賠償法為特別法應優先適用，而不經言詞辯論將上訴人所提之訴駁回等節，與苗栗地院95年度苗小字第466 號判決不合，且與上訴人於原審中提出之釋字第228 號大法官不同意見書之見解不同，原審亦未提出為何應優先適用國家賠償法之法律明文規定，自有違反民法第186 條、民事訴訟法第249 條第2 項規定云云。經查：

⒈原審判決事實及理由欄二、㈠、㈡部分，其結論係參諸民法第186 條以及國家賠償法第2 條第2 項、第3 項、第13條規定，而得出「如職司審判或追訴職務之公務員係『故意』違背對於第三人應執行之義務，致第三人之權利或獲利受損害者，被害人本得依民法第186 條第1 項前段規定直接向該公務員請求賠償，且如該公務員就其參與審判或追訴案件犯職務上之罪，經判決有罪確定時，被害人亦有請求國家賠償獲准之可能；然職司審判或追訴職務之公務員違背職務係出於過失者，若該等行為亦遭認屬犯職務上之罪，而經判決有罪確定者，被害人既可以國家賠償程序獲得救濟，是依據民法第186 條第1 項後段之規範意旨，被害人自然僅得依國家賠償法之規定向國家請求賠償損害，而不得轉向公務員個人主張賠償責任，此是因公務員執行公權力職務有不法侵害人民權利之情事時，國家賠償法與一般民法具特別法與普通法之關係，故應優先適用國家賠償法之規定始然。」之結論，故原審判決係認應區分職司審判或追訴職務之公務員違背職務之情形係出於「故意」或「過失」，其適用民法第186 條第1 項及國家賠償法規定之情形應有區分，而上訴人起訴意旨既指被告係構成「故意」侵權行為，則上訴人應先就被上訴人有故意違背對於第三人應執行之職務，並致第三人受損害等要件負舉證責任；從而，上訴人上開上訴意旨逕指原審推導出國家賠償法之規定優先於民法第186 條規定而為適用，顯與原審判決有所出入，上訴人並因而主張原審判決違反民法第186 條、民事訴訟法第249 條第2 項等規定，且與釋字第288 號大法官解釋意旨相悖等節，實有誤認，故上開上訴意旨顯無理由。

㈡上訴人雖指摘原審判決第4 至6 頁均屬為被上訴人辯護之理由，法律關係如有錯誤，法院本應依民事訴訟法第199 條規定行使發問及曉諭權，嗣才由兩造就內容、證據是否合法或有無理由部分進行言詞辯論，原審判決逕調查相關證據為被上訴人辯護，顯見原告之訴非顯無理由，故原審既已為實質審理，卻未行言詞辯論，自無從依民事訴訟法第222 條第1項規定「法院為判決時應斟酌全辯論意旨」；且原審判決第6 頁甚至稱大法官解釋於公布日起起算再審不變期間為大法官有例外之權，但釋字第209 號大法官解釋仍遵守民事訴訟法第500 條第2 項自知悉時起算之規定，原審判決違法表示大法官有例外之權；而認違反民事訴訟法第221 條第1 項、第249 條第2 項、第500 條第2 項之法律規定以及司法院民事廳106 年1 月10日廳民一字第1060001093號函（下稱系爭106年函）之意旨云云。經查：

⒈按審判長因定訴訟關係而行使闡明權，必以當事人之聲明或陳述有不明瞭或不完足者，始得令其敘明或補充之。若當事人表明之事項並無不明瞭或不完足，且訴訟程式已顧及當事人自主之可能性，並維持當事人間之實質公平，自不生程式欠缺補正之問題。是上訴人既已於起訴時直指被上訴人有民法第186 條之侵權行為，其主張並無不明瞭或不完足之處，原審本無再予闡明令為補正之必要，是上訴人主張原審應依民事訴訟法第199 條規定先向當事人發問及曉諭，再由兩造進行言詞辯論云云，並無足採。

⒉又上訴人指原審逕為被上訴人進行辯護並職權調查相關學說及實務見解，堪認其訴非屬在法律上顯無理由云云。然查：

⑴原審判決引用吳明軒民事訴訟法下冊內容之學說見解，係因其內容與最高法院71年台再字第210 號、70年台再字第212號判例意旨內容相同，旨在說明上訴人雖主張其係事後始對法規有所知悉了解，但依實務及學說見解，於此種情形仍應自裁判確定時起算提起再審之訴之30日不變期間（見原審判決事實及理由欄二、㈣部分）；故原審判決引用吳明軒民事訴訟法下冊內容之學說見解也僅在強調既有之實務見解，並非為被上訴人進行辯護。

⑵至原審判決所引用之臺灣高等法院104 年度家抗字第85號、最高法院105 年度台抗字第353 號裁定之內容，係上訴人對於訴外人劉明虎提起再審之訴事件經被上訴人以104 年度重家再字第1 號裁定（下稱系爭裁定）駁回後，上訴人就系爭裁定提起抗告救濟，仍分別遭臺灣高等法院104 年度家抗字第85號、最高法院105 年度台抗字第353 號裁定予以駁回，係在說明上訴人雖指被上訴人於系爭裁定所持法律見解有「不適用法規或適用不當」之違背法令情形，且與其認知不同，但上訴人既已尋求法定審級救濟制度，且遭駁回，尚可證明被上訴人於系爭裁定之用法正確性，應已無上訴人所指「不適用法規或適用不當」之違背法令情形，且係被上訴人依據憲法獨立審判之呈現，從而，上訴人所指自不足證明被上訴人有故意侵權行為（見原審判決事實及理由欄二、㈦部分）。按民事訴訟法第249 條第2 項所謂原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，係指依原告於訴狀內記載之事實觀之，在法律上顯然不能獲得勝訴之判決者而言（最高法院62年台上字第854 號判例參照），查上訴人於民訴起訴狀理由欄3 已提及曾對系爭裁定提出抗告（見原審卷第2 頁），原審判決僅係將系爭裁定之歷審裁判案號（即臺灣高等法院104 年度家抗字第85號、最高法院105 年度台抗字第353 號裁定）列出，且係為說明上訴人已尋求法定審級救濟制度，顯非職權調查證據。

⒊又系爭106 年函內容略以：本廳105 年11月15日廳民一字第1050026742號書函（下稱系爭書函）謂以民事訴訟法第496條第1 項第5 款、第6 款、第12款以外之各款（下稱其他各款）為再審事由者，既無同法第500 條第3 項之適用，其再審期間仍應適用同條第1 項及第2 項規定，係指以其他各款為再審事由提起再審之訴時，其不變期間為30日（同條第500 條第1 項），至於其再審期間應自「判決確定時」、「送達時」或「知悉時」（同條第500 條第2 項本文）起算，應視個別再審事由及具體事實而言，尚難一概而論。最高法院70年台再字第212 號判例僅揭示當事人已有同法第496 條第1 項第1 款之再審事由提起再審之訴，其再審期間之計算，應自「判決確定時」起算，而非從「知悉時」起算，與系爭書函與判例意旨並無不一致之處等語（見本院小上卷第10頁），亦認以其他各款再審事由提起再審之訴時，其再審期間之起算日因不同事由及事實而異，並非均得自「知悉時」起算，如以適用法規顯有錯誤提起再審之訴，依上開判例意旨，其法定30日之不變期間，應自判決確定時起算，與原審判決之認定相同，上訴人主張原審判決認定「適用法規顯有錯誤」之再審理由無知悉在後規定之適用，與系爭書函及系爭106 函有違云云，容有誤會。

⒋從而，原審判決引用上述學說及實務見解，均非職權調查證據或為被上訴人進行辯護，僅係在說明上訴人所提之訴在法律上顯無理由，上訴人指原審判決逕為職權調查證據已開啟實體審理程序，顯屬誤會，自無上訴人所指違反民事訴訟法第249 條第2 項之程序重大瑕疵之情形。則上訴人主張原審判決有違反民事訴訟法第221 條第1 項、第249 條第2 項、第500 條第2 項之法律規定以及司法院民事廳106 年1 月10日廳民一字第1060001093號函等情，亦非可採。

㈢至上訴人指其於106 年2 月28日特以補充理由狀說明本件不適用民事訴訟法第249 條第2 項，原審判決仍故意依民事訴訟法第249 條第2 項規定逕自駁回上訴人原審之訴，上訴人之權益及財產自有遭受侵害之情云云。惟查，法官須超出黨派以外，依據法律獨立審判，不受任何干涉，中華民國憲法第80條定有明文，故認事用法本屬法官之職權，法官本應基於審理所得之證據及其他資料，依其確信之見解及心證做事實及法律上之判斷，而案件當事人之意見僅能作為參考，並不能拘束法官依其確信之見解及心證；再者，上訴人所指其於106 年2 月28日所提之補充理由狀，內容僅有引用實務見解，並主張須待調查始能確定其所主張之事實存否，有上訴人於原審提出之損害賠償民事補充理由狀在卷可參（見原審卷第12頁）。惟查，縱上訴人於原審即已主張本件不適用民事訴訟法第249 條第2 項之規定，揆諸前開說明，原審法官本不受其主張拘束；況且，原審判決通篇均在說明上訴人於原審之訴有何在法律上顯無理由之情形，且上訴人上訴意旨所提理由均非可採，業如前述，則益顯上訴人主張其於原審之訴非屬民事訴訟法第249 條第2 項法律上顯無理由之情形，本非足取，是上訴人以此主張原審判決違反民事訴訟法第249 條第2 項規定，並無理由。

四、綜上，本件原審判決並無違背法令之情事，上訴意旨所執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，並無理由。又按小額訴訟之第二審判決如依上訴意旨足認上訴為無理由者，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第436 條之29第2 款定有明文，爰依上揭規定，不經言詞辯論，逕以判決駁回。

五、依民事訴訟法第436 條之32第1 項準用同法第436 條之19第1 項規定，小額訴訟程序之第二審法院為訴訟費用之裁判時，應確定其訴訟費用額。查本件第二審訴訟費用額確定為1,500 元，爰諭知如主文第2 項所示。

六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之29第2 款、第436 條之32第1 項、第2 項、第436 條之19第1項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。