桃園簡易庭106年度桃小字第638號

臺灣桃園地方法院小額民事判決　　　　106年度桃小字第638號

原告

劉明亮

被告

陳祖德

訴訟代理人

胡翠萍

上列當事人間請求損害賠償事件，於中華民國106 年9 月20日言詞辯論爭結，本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分

一、按「關於請求給付金錢或其他代替物或有價證券之訴訟，其標的金額或價額在新台幣十萬元以下者，適用本章所定之小額程序」、「當事人為訴之變更、追加或提起反訴，除當事人合意繼續適用小額程序並經法院認為適當者外，僅得於第436 條之8 第1 項之範圍內為之」，民事訴訟法第436 條之8 第1 項及第436 條之15分別定有明文。查原告起訴聲明為：被告應給付原告新臺幣（下同）73,747元，及自損害賠償民事告訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。嗣於民國106 年8 月24日具狀追加聲明為：被告應給付原告173,747 元，及自民事追加訴之聲明及補充說明狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。核原告所為係追加聲明100,000 元及民法第227 條之1 為訴訟標的（見本院卷第80頁至第81頁），然原告之追加致本訴訟之已逾民事訴訟法第436 條之8 第1 項所定範圍，自為法所不許，已由本院另以裁定駁回之，故本件原告之聲明仍為起訴之聲明，先予敘明。

二、次按「法院認適用小額程序為不適當者，得依職權以裁定改用簡易程序，並由原法官繼續審理」，民事訴法第436 條之8 第2 項定有明文。又是否改用簡易訴訟程序是法院之職權，當事人並無聲請之權，縱有聲請，法院亦不必為准駁之裁判（參民事訴訟法論下，第242 頁註8 ，陳計男著）；及法院依此規定以裁定改用簡易程序，係以該事件的價額雖低，然案情卻係複雜，或有其他課觀具體之因素，並兼顧程序正義，足認不適用小額程序者，始得依職權為之，不得任意為此項職權之濫用，非認當事人有聲請法院以裁定改用簡易程序之權，經當事人聲請，法院亦無對之為准駁裁定之義務（參民事訴訟法中冊，第1269頁，吳明軒著）。查原告雖於106 年9 月20日聲請本院裁定改用簡易程序（見本院卷第95頁），然依上說明，原告並無聲請之權，本院亦不必為准駁之裁判，亦予敘明。

貳、實體部分

一、原告主張：原告於103 年7 月到陳祖德律師之事務所，付費3,000 元諮詢關於訴外人劉明珠所簽的授權書（下稱系爭授權書）是否為房仲的專任契約，若劉明珠不能自行買賣，原告是否得請求損害賠償或履行契約，而被告卻回答原告：「系爭授權書是專任的，劉明珠不行自行買賣，一定要由劉明剛賣，是有理由的請求沒錯」。原告即委請被告撰寫兩份起訴狀，而被告書狀費原開價20,000元，但予原告9 折優惠並得折抵上開諮詢費用，故原告復支出書狀費15,000元，並由被告代為遞狀及繳納裁判費48,025元、23,077元，嗣後分別繫屬鈞院103 年度訴字第1557號損害賠償事件（訴訟標的金額4,747,040元 ，下稱103 訴字案）及103 年度司壢調字第166 號履行契約事件（訴訟標的金額2,229,042 元，下稱103 司壢調字案），後原告自行撤回103 司壢調字案，由鈞院退回該案裁判費15,355元。詎料，103 訴字案竟遭鈞院以「系爭授權書與一般坊間專屬授權仲介之約有別，沒有記載劉明珠不得自行買賣及不得委託他人買賣等專屬內容與字樣」為由遭駁回，是原告認為系爭授權書單憑字面即可判斷授權書非專屬授權，就可知是否有起訴的理由，被告竟不秉於良知反欺騙原告，導致原告提起顯無理由的起訴被駁回，實有違律師法第36條、第23條、第28條、律師倫理規範27條等之規定，使原告蒙受73,747元之不白損失（計算式：3,000 元＋15,000元＋48,025元＋23,077元－15,355元），又被告不在第一次諮詢到第二次交出起訴狀前向原告坦白，反以折扣做為誘惑接受原告之委任而漁利包攬訴訟，故應依律師法第25條負賠償之責任。又系爭授權書之委託人劉明珠非健行路45巷1 號房屋（下稱系爭房屋）之所有人，而出售系爭房屋之人為訴外人劉明虎，又系爭授權書中明訂由劉明剛出售系爭房屋時，劉明珠才有對劉明剛履行系爭授權書義務，與原告並無干係，劉明珠有何理由對原告負損害賠償和履行協議之責任，故被告所摘之2 份起訴狀為無理由之起訴狀，應依民法第184 條、第227 條第1 項、第544 條、第256 條、第226 條、260 條、549 條第1 項、第179 條等規定賠償損害或返還不當得利或解除契約、終止契約後為損害賠償。另原告依民法第92條撤銷詐欺之意思表示。並聲明：被告應給付原告73,747元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

二、被告則以：原告曾於105 年間亦以被告有如原告於本訴主張之情形，故認被告有違反律師法、詐欺等侵權行為，請求被告賠償服務費及裁判費，已遭鈞院以105 年度桃小字第143號、105 年度小上字第48號判決確定在案，故原告上開主張，實與105 年度桃小字第143 號案件（下稱系爭前案）之訴訟標的相同為確定判決效力所及，自無權利保護之必要，請鈞院予以駁回。縱鈞院認本訴之訴訟標的與系爭前案之訴訟標的不同，然屬同一原因事實且當事人同一，亦有爭點效之適用。又被告雖有收受替原告諮詢及撰寫起訴狀2 份的費用共18,000元，但原告初始向被告諮詢時，被告曾力勸原告不要對妹妹劉明珠興訟，遂婉拒受任訴訟代理人，僅受原告委託按其口述意旨代為撰狀，被告未曾對原告宣稱系爭授權書為專屬授權或必定勝訴之保證，而被告撰完2 份書狀後均經原告檢視、要求修改後，再由原告簽名後提出法院，後原告自行撤回履行契約一案（即103 司壢調字案），另一案103訴字案則經鈞院以系爭授權書與坊間專屬授權書之記載不符，認非專屬授權而駁回，此為該案承審法官聽取該案兩造攻防並傳喚證人後，得出之法律見解及法律確信，原告若有不服，應尋求上訴救濟，況被告所撰寫之2 份起訴狀，並無明確提及系爭授權書屬專屬授權，不能以被告撰寫之起訴狀內容不為承審法官採納，即可認被告有律師法第36條之問題，亦不能因法院之見解與原告之見解不同即歸責於被告，故原告之103 訴字案遭駁回亦無債務不履行之問題。另被告受原告口述委任代擬書狀及遞送書狀，收取書狀費計15,000元，原告復自行依民事訴訟法規定繳納訴訟費用，被告自無無法律上之原因而受利益之情形，亦無給付不能或不完全給付之情事，且所處理之委任事務並無任何過失，故原告所有請求均屬無理由。末原告向律師公會申訴被告及至地檢署向被告提告詐欺告訴等均已遭律師公會及桃園地檢署查明未有此等事實而不起訴或未予置理等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。

三、原告主張「原告有委任被告撰寫損害賠償及履行契約之起訴狀2 份，並支付諮詢費3,000 元及書狀費15,000元給被告」、「被告有受任幫原告遞狀及代繳裁判費用給法院」、「103 司壢調字案履行契約事件由原告自行撤回」、「103 訴字案遭本院駁回」等情，有本院103 年度訴字第1557號民事判決、民事起訴狀（訴訟標的4,746,040 元、2,229,042 元）等在卷可證（見本院卷第5 頁至第9 頁），且為被告所不爭執（見本院卷第95頁正反面），自堪信原告此部分之主張為真實。被告抗辯「原告曾以違反律師法、詐欺等侵權行為為由向被告提告民事訴訟，並經本院以系爭前案駁回」、「原告提告被告詐欺，已遭桃園地檢署為不起訴處分」、「原告向律師公會申訴被告，經律師公會查明無違反律師法或律師倫理規範」等情，有本院105 年度桃小字第143 號判決、105 年度小上字第48號裁定、105 年度再微字第2 號裁定、105 年度再微字第6 號裁定、105 年度再微字第7 號裁定、桃園地檢署104 年度偵字第18707 號不起訴處分書、臺灣高等法院檢察署104 年度上聲議字第8262號處分書、桃園律師公會104 年7 月3 日桃律仕字第70303 號（見本院卷第49頁至第66頁）等在卷為證，亦堪信被告此部分之主張為真實。

四、得心證之理由：本件應審究者為：㈠被告有無違反律師法第23條、第28條、第36條及律師倫理規範第27條之行為？㈡原告得否依律師法第25條請求被告賠償損害？㈢原告得否依第227 條、第544條、第256 條、第226 條、第260 條、第549 條第1 項、第179 條等規定請求被告賠償？㈣原告得否依民法第92條撤銷詐欺意思表示？

㈠被告有無違反律師法第23條、第28條、第36條及律師倫理規範第27條之行為？

⒈按「律師於接受當事人之委託、法院之指定或政府機關之囑託辦理法律事務後，應探究案情，搜求證據」、「律師對於委託人、法院、檢察機關或司法警察機關，不得有矇蔽或欺誘之行為」、「律師不得代當事人為顯無理由之起訴、上訴或抗告」、「律師對於受任事件，應將法律意見坦誠告知委任人，不得故意曲解法令或為欺罔之告知，致誤導委任人為不正確之期待或判斷」，律師法第23條、第28條、第36條及律師倫理規範第27條分別定有明文。次按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實，即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求」，最高法院72年度台上字第4225號判決意旨參照。

⒉經查，原告主張被告有向原告說系爭授權書是專任的，劉明珠不行自行買賣，一定要由劉明剛賣，是有理由的請求沒錯等情，已經為被告所否認（見本院卷第47頁），又本院觀原告委請被告撰寫之起訴狀（見本院卷第7 頁反面至第9 頁），確無「專屬授權」之字樣，是本訴應由原告舉證證明「被告有向原告講專屬授權並保證原告請求有理由」之事實存在，然原告並未證明，自應由原告承擔不利益，本院不得以此事實作判決之基礎甚明。

⒊次查，原告主張被告代其撰寫兩份起訴狀為顯無理由等情，無非以103 訴字案判決駁回原告該訴訟為依據，但亦為被告所否認（見本院卷第47頁、第95頁反面）。而原告亦自承103 訴字案是原告自己去開庭且有開過言詞辯論且有詢問過證人（見本院卷第95頁反面），又本院再觀103 訴字案判決，有記載言詞辯論終結日，可知，該案承審法官已使該案兩造辯論並調查證據後，方以系爭授權書所約定之事由並未發生、不採信證人證詞及系爭授權書應解釋為非專屬授權等理由駁回原告之訴（見本院卷第5 頁至第7 頁），故該案法官並未以103 訴字案有民事訴訟法第249 條第2 項之情況而未經言詞辯論逕行駁回原告之訴，已徵被告所撰寫之該案起訴狀（損害賠償案）並無顯無理由之問題至明；此外另一件履行契約事件，既由原告自行撤回（見本院卷第81頁），未經法院判斷，應由原告自行證明何以有顯無理由之事實存在，惟原告並未提出證明，是原告主張被告撰寫2 分書狀有律師法第36條之行為，並無理由。

⒋復查，原告主張被告沒有探究案情，並有蒙蔽、欺誘，誤導原告有不正確之期待或判斷有違律師法第23條、第28條及律師倫理規範第27條等，惟原告主張被告有此等行為，無非以103 訴字案遭駁回為依據，然本院前已述及，原告未能證明被告有向原告提及專屬授權或保證勝訴的事實存在，即不能進而判斷被告是否有蒙蔽、欺誘或誤導原告有不正確之期待之行為，依上最高法院判決要旨，原告自應承擔舉證不足之不利益。

㈡原告得否依律師法第25條、第184 條第1 項請求被告賠償損害？

⒈按「訴訟法上所謂一事不再理原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言。所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係（訴訟標的）而為同一之請求，須此三者有一不同，始得謂非同一事件，不受確定判決之拘束」，最高法院86年度台抗字第310 號裁定意旨參照。復按「律師如因懈怠或疏忽，致委託人受損害者，應負賠償之責」、「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同」，律師法第25條及民法第184 條第1 項定有明文。

⒉經查，原告曾以與此部分主張同一之原因事實，依律師法第25條、第184 條第1 項向被告提起損害賠償之訴，並經本院105 年度桃小字第143 號民事判決、105 年度小上字第48號裁定駁回原告上訴而確定在案，此有該兩案之判決書在卷可憑（見本院卷第19頁至第21頁反面），是就原告主張之訴訟標的即民法第184 條第1 項、律師法第25條已經法院確定判決效力所及，原告不得在本訴中再次依此主張甚明，故原告此部分之請求為無理由。

㈢原告得否依民法第227 條、第544 條、第256 條、第226 條、第260 條、第549 條第1 項、第176 條等規定請求被告賠償？

⒈「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利」、「因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償」，民法第227 條定有明文。查原告已自承僅委託被告撰寫2 份起訴狀並遞狀，而是由原告自己去開103 訴字案的庭（見本院卷第95頁反面、第89頁至第91頁反面），可知，被告遞狀完畢後即已完成原告委任之任務，並無不完全給付之問題，蓋開庭之人為原告、被告並未參與，訴訟之成敗自應由原告自行負責，另履行契約案亦由原告自行撤回，且原告繳納繳納裁判費係依民事訴訟法規定而繳納，均非可歸責被告甚明，故原告此部分之主張無理由。

⒉按「受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責」，民法第544 條定有明文。查本院已於上開㈠部分，判斷被告並無違反律師法第23條、第28條、第36條及律師倫理規範第27條之行為，此外原告又未再舉證被告有何處理委任事務之過失或逾越權限之行為存在，原告此部分之主張亦無理由。

⒊按「債權人於有第二百二十六條之情形時，得解除其契約」、「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償」、「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求」，民法第256 條、第226 條、第260 條分別定有明文。惟查，本院於上開㈢⒈部分已經說明，被告撰狀與遞狀完畢後即完成原告委任之任務，顯然無給付不能之問題，原告自無解除權，此部分之主張仍無理由。

⒋按「當事人之任何一方，得隨時終止委任契約」，民法第549 條第1 項定有明文。然查，本院已於上開㈢⒈部分說明，被告撰狀與遞狀後完畢後即完成原告委任之任務，委任契約已完成並由被告履行，已無隨時終止權存在，原告自不得主張終止委任被告撰狀及遞狀之契約。

⒌按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同」，民法第179 條定有明文。查原告已自承因諮詢被告及請被告撰寫兩份關於授權書的狀紙，支出18,000元（見本院卷第3 頁），則此部分之費用顯然為被告收取之服務報酬，並非無法律上原因。另原告請求之裁判費55,747元，既為原告依民事訴訟法規定繳納給國家設立之法院的裁判費，可知被告並無取得55,747元，故被告顯然未受有利益，原告自不得依不當得利請求至明。

㈣原告得否依民法第92條撤銷詐欺意思表示？

⒈按「因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。但詐欺係由第三人所為者，以相對人明知其事實或可得而知者為限，始得撤銷之」、「前條之撤銷，應於發見詐欺或脅迫終止後，一年內為之」，民法第92條、第93條定有明文。

⒉經查，原告主張被告收取撰狀費及諮詢費共18,000元有詐欺情事，早於104 年9 月10日前就已對被告提出詐欺告訴，此有桃園地檢署檢察官104 年度偵字第18707 號不起訴處分書在卷可稽（見本院卷第63頁至第64頁），則姑不論被告是否真有詐欺，至少可知原告於104 年9 月10日前即發見詐欺，原告卻遲於106 年8 月24日（見本院卷第81頁）表示依民法第92條撤銷意思表示，顯已逾1 年之除斥期間，故原告此部分之主張亦無理由。

⒊另原告於本訴中一直聲明要求本院應令被告回答被告撰寫兩件起訴狀為有理由是依據哪個事實或法律，惟查，原告為主張權利存在之人，依上開最高法院72年度台上字第4225號判決意旨及民事訴訟法第277 條本文規定，自應由原告先就被告撰寫起訴狀及遞狀之行為有何違背任務或有何違反律師法之處提出證據，使本院相信原告的主張為真，並非由被告證明自己沒有違背任務或違反律師法之行為，故原告此部分之聲明係屬誤會，況本件被告在本訴中已提出4 個答辯狀、言詞辯論時被告亦以言詞陳述甚多話語，故原告聲明本院需再調查令被告說明起訴兩件有理由的事實及法律規定，並無必要，特此說明。

五、綜上所述，原告基於於律師法第25條、民法第184 條第1 項、第227 條第1 項、第544 條、第256 條、第226 條、第260 條、第549 條第1 項、第176 條等規定請求被告給付73,747元為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及所提證據，於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。本件除裁判費1,000 元外，別無其他費用，依民事訴訟法第436 條之19第1項規定，確定訴訟費用如主文第2 項所示。