臺灣雲林地方法院100年度簡上字第80號

臺灣雲林地方法院刑事判決　　　　　　 100年度簡上字第80號

上訴人

即被告

洪上宜

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院北港簡易庭100 年度港簡字第179 號民國100 年8 月22日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：100 年度毒偵字第1002號），提起上訴，本院管轄第二審合議庭判決如下：

主文

事實及理由

一、犯罪事實：洪上宜前因施用毒品案件，經令入戒治處所強制戒治後，因戒治成效評定為合格，無繼續戒治之必要，復經本院以90年度毒聲字第418 號裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束，而於民國90年10月25日交付保護管束期滿，並由臺灣雲林地方法院檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官以90年度戒毒偵字第152 號為不起訴處分。其於上述強制戒治執行完畢釋放後5 年內，再犯施用毒品案件，經本院以91年度訴字第297 號判處應執行有期徒刑1 年2 月確定，再與他案接續執行，於99年9 月21日縮短刑期假釋出監（迄至103 年1 月3 日縮刑期滿）。詎其仍不知悔改，另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於100 年6 月7 日18時45分為警採尿時起回溯96小時內之某時（不含被查獲後至採尿間之期間），在不詳地點，以不詳方式，施用甲基安非他命乙次。嗣警方偵辦許永合（綽號「二齒」）之販賣毒品案件（許永合坦承販毒，由檢察官另案提起公訴），由監聽之門號0000000000號電話號碼（許永合持用），查得洪上宜以門號0000000000號行動電話與許永合聯絡，電話中談疑似毒品交易之情事，懷疑洪上宜也有施用毒品之行為，於100 年6 月7 日徵得其同意後採其尿液送驗，結果呈「甲基安非他命陽性」反應而查獲。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠證據能力方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。關於本判決後開引用被告以外之人於審判外之陳述，原則上不得作為證據使用，惟上訴人即被告洪上宜雖知上開證據資料為傳聞證據，但於本院審判程序中表示同意作為證據使用（見本院簡上卷第46頁反面、第128 頁），本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，認為以之作為證據應屬適當，依前說明，應認該供述證據例外具有證據能力。

㈡證明力方面：被告固坦承認識許永合，也曾持用門號0000000000號行動電話與持用0000000000號行動電話之許永合聯絡，並曾於上述時間為警採尿送驗，結果呈「甲基安非他命陽性」反應等事實，惟矢口否認有施用甲基安非他命之行為，辯稱：伊打電話給許永合，是許永合向伊借錢，且伊沒有施用甲基安非他命，應該是友人陳麗雪於100 年6 月5 日約伊一同飲酒，席間伊喝醉酒，陳麗雪的朋友拿了一根摻有甲基安非他命成分的香菸給伊抽，伊在不知情下吸食該香菸，才會被驗出毒品反應云云。惟查：

⒈警方於100 年6 月7 日18時45分許，徵得被告之同意後採其尿液送驗，經以酵素免疫分析法（EIA ）為初步篩檢，結果為「安非他命類陽性反應」，再以氣相層析質譜儀法（GC/MS ）進行確認檢驗，結果驗出「甲基安非他命陽性反應」等情，業據被告於本院審理中供認在卷（見本院簡上卷第34頁），並有詮昕科技股份有限公司100 年6 月22日報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告及雲林縣警察局臺西分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單各1 紙在卷可稽（見偵卷第8 頁至第9 頁），堪信為真實。又氣相層析質譜儀法（GC/MS ）乃目前就藥物篩檢結果必須進一步確認時最常採用之確認方法，因此在良好的操作條件之下，以氣象層析質譜儀作藥物及其代謝物之定性及定量分析，不致有偽陽性反應產生，且甲基安非他命經口服投與後約百分之七十於24小時內自尿中排出，約百分之九十於96小時內自尿中排出，且甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈甲基安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟通常最長不會超過4 日（即96小時）乙節，為本院職務上已知之事實，並經行政院衛生署食品藥物管理局（下稱食品藥物管理局）以100 年11月2 日FDA 管字第1000073437號函闡釋甚詳（見本院簡上卷第62頁），也可認定為真。

⒉被告雖以前詞置辯。然而，被告與許永合相識，此為被告所是認（見本院簡上卷第45頁反面），而警方當時之所以會對被告採尿送驗，乃係當時警方為偵辦許永合之販賣毒品案件，監聽許永合所持用之門號0000000000號電話號碼，得知被告以門號0000000000號行動電話與許永合聯絡，因而懷疑被告也有施用毒品行為等情，有被告之警詢筆錄及相關通訊監察譯文附卷可查（見本院簡上卷第39頁至第41頁反面）。觀之被告與許永合之通話內容，即在談妥見面地點後旋即結束通話，沒有前言後語，此與一般親朋好友閒話家常之對話有別，反之卻與實務上常見毒品交易之通話模式相似。被告雖辯稱電話中係許永合向其借錢，但究之兩人通話內容，並無一語提及要借款、金額與數量，又若非其中涉及不法，何必如此隱晦曖昧？佐以許永合當時也因販賣毒品案件，為檢警偵辦中，嗣因許永合坦承犯罪，而由雲林地檢署檢察官以100 年度偵緝字第264 號至第267 號分別提起公訴，此有各該起訴書及許永合之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考（見本院簡上卷第113 頁至第123 頁）。設若被告確實未有施用甲基安非他命之行為，何以會被警方監聽到疑似與毒販許永合見面交易毒品之對話？況針對當天誤食甲基安非他命之細節，被告供稱：我有問朋友陳麗雪（為何會驗出甲基安非他命陽性反應），她說應該是她朋友拿給我施用的香菸裡面摻有甲基安非他命，我與陳麗雪的朋友不認識云云（見本院簡上卷第34頁反面）。惟甲基安非他命屬於列管之第二級毒品，不論持有、施用或轉讓，均屬違法行為，為治安機關所嚴查，一般均隱密進行，且物稀價昂，此屬眾所週知之事，被告既不認識陳麗雪口中之朋友，彼此並無交情，陳麗雪之朋友豈會無端提供甲基安非他命與不認識之被告施用？陳麗雪又究竟係如何得知被告施用之香菸內含有甲基安非他命成分？是被告此一辯詞實屬疑點重重。再者，除許永合外，陳麗雪也有多項毒品前科，復因施用毒品案件，甫由本院以100 年度訴字第623 號判處應執行有期徒刑9 月確定（見陳麗雪之臺灣高等法院被告前案紀錄表，本院簡上卷第68頁），果若被告確實未施用甲基安非他命，何以其當時交往接觸之朋友，均係有毒品前科之人？由此益徵被告上開所辯，不能採信。

⒊被告另於偵查中辯稱：我當時去採尿時有跟警察說我有吃感冒藥及使用皮膚藥（見偵卷第27頁）。稽其真意，應係指其係服用感冒藥或施用皮膚藥才會被驗出「甲基安非他命陽性」反應，此與其上開辯詞（誤食毒品），已有前後不一之處。經本院向食品藥物管理局函詢市售感冒藥或是皮膚藥或各醫療院所之處方藥劑，其處方是否可能含「安非他命」、「甲基安非他命」第二級毒品成分，食品藥物管理局函覆以：

⑴安非他命及甲基安非他命係國內禁止醫療使用之第二級毒品，故經行政院衛生署核可上市之藥品均不含安非他命及甲基安非他命成分。⑵「行政院衛生署藥品許可證資料，經核准上市的市售部分感冒藥內含DL-methylephedrine與Pseudoep hedrine，服用含該類成分製劑後，其尿液以免疫學方法進行初步篩檢，或可能造成安非他命或甲基安非他命偽陽性反應；但行政院衛生署認可之濫用藥物尿液檢驗機構，依規定須以氣相層析質譜儀進行確認檢驗，故結果不致呈現安非他命或甲基安非他命陽性反應，業經食品藥物管理局100 年9 月30日FDA 管字第1000065498號函文說明甚詳（見本院簡上卷第42頁），故縱令被告在採尿前有服用感冒藥或使用皮膚藥，均不會使其採尿結果呈現「甲基安非他命陽性」反應，從而被告執此卸責，委無可取。

⒋被告雖再辯稱其自100 年5 月1 日起至同年8 月26日止均出勤正常，沒有一般施用毒品者無正常工作，甚至精神渙散，可認其確實沒有施用甲基安非他命，同時提出其工作時之出勤明細表為證（見本院簡上卷第19頁至第22頁）。但被告工作表現正常，也無法排除其有施用毒品之行為，此二者無法劃上等號，故難以該證據資料便為有利於被告之認定，併此陳明。

㈢依上勾稽，本院認被告於100 年6 月17日為警方採尿送驗之結果，既呈現「甲基安非他命陽性」反應，且被告所辯上開各情均無從採信，則被告基於施用甲基安非他命之犯意，於100 年6 月7 日18時45分許為警採尿時起回溯96小時內之某時（不含被查獲後至採尿間之期間），在不詳地點，以不詳方式，施用甲基安非他命乙次之犯行，應屬事實。本案事證明確，被告犯行洵堪認定。

三、論罪科刑之理由：

㈠施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。該條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5 年內再犯」及「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰（或適用前述保安處分），縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議暨最高法院99年度臺非字第49號判決意旨參照）。經查，被告前因施用毒品案件，經令入戒治處所強制戒治後，因戒治成效評定為合格，無繼續戒治之必要，復經本院以90年度毒聲字第418 號裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束，而於90年10月25日交付保護管束期滿，並由雲林地檢署檢察官以90年度戒毒偵字第152 號為不起訴處分，但其於上述強制戒治執行完畢釋放後5 年內，再犯施用毒品案件，經本院以91年度訴字第297 號判處應執行有期徒刑1 年2 月確定等情，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑（見本院簡上卷第3 頁至第7 頁），是其本案施用毒品之犯行距離先前強制戒治之執行完畢已逾5 年，然依前揭最高法院決議及判決之意旨，本案仍不屬於「5 年後再犯」之情形，應依法論科。

㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢原審以被告罪證明確，因而適用刑事訴訟法第449 條第1 項前段、第454 條第2 項，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第41條第1 項前段之規定，量處被告有期徒刑6 月，如易科罰金，以新臺幣1,000 元折算1 日，經核認事用法均無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴否認犯罪，為無理由，應予駁回。

㈣被告於本案審理中聲請傳喚陳麗雪到庭作證，而由本院於100 年11月18日依法傳喚，傳票甚至由陳麗雪本人親收而合法送達，陳麗雪仍未到庭，本院再於101 年1 月6 日合法傳喚陳麗雪以證人身分到庭，復對陳麗雪裁處罰鍰，但陳麗雪仍未到庭，復查陳麗雪因施用毒品案件為雲林地檢署通緝中，上開各情，有本院刑事報到單、傳票之送達證書、本院之裁定及臺灣高等法院通緝記錄表附卷可考（見本院簡上卷第60頁、第89頁、第95頁至第97頁、第126 頁），是陳麗雪此一證人顯已調查不能，應依刑事訴訟法第163 條之2 第1 項、第2 項第1 款之規定駁回被告此一證據調查之聲請，附此敘明。

四、應適用之法律：刑事訴訟法第455 條之1 第3 項、第1 項、第368 條。

本案經檢察官黃煥軒到庭執行職務。