臺灣雲林地方法院101年度訴字第292號

臺灣雲林地方法院刑事協商判決　　　　　101年度訴字第292號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　101年度訴字第327號

公訴人

臺灣雲林地方法院檢察署檢察官

被告

鄭家園

指定辯護人

本院公設辯護人許俊雄

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101 年度毒偵字第356 號、第475 號），並聲請法院改依協商程序而為判決，本院認為適當，同意由法官一人獨任進行協商判決程序，判決如下：

主文

事實及理由

一、鄭家園前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於民國98年10月19日，以98年度毒偵字第5250號為不起訴處分確定。復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，再㈠因施用第一級毒品案件，經臺灣板橋地方法院（下稱板橋地院）以99年度訴字第2395號判處有期徒刑7 月確定。㈡因施用第一級、第二級毒品案件，經板橋地院以99年度訴字第3390號分別判處有期徒刑7 月、4 月確定。上開㈠、㈡案件，嗣經板橋地院以100 年度聲字第621 號裁定，定其應執行刑為有期徒刑1 年4 月確定，於100 年12月12日縮短刑期假釋付保護管束出監，迄101 年2 月3 日假釋期滿，其假釋未經撤銷，以執行完畢論。詎仍不知悔改，復分別為下列犯行：

㈠、鄭家園分別基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101 年2 月23日或24日間某日，在其雲林縣北港鎮府番里府番29號住處，分別以將第一級毒品海洛因摻水置於針筒內注射血管之方式，及以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內，用火燒烤後吸食其煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1 次。嗣於101 年2 月25日15時許，在雲林縣北港鎮○○路364 巷內為警盤查，並於同日16時45分許經其同意採集尿液送驗，檢驗結果呈毒品可待因、嗎啡及甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

㈡、鄭家園復另基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101 年3 月18日17時許，在其上開住處，分別以將第一級毒品海洛因摻水置於針筒內注射血管之方式，及以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內，用火燒烤後吸食其煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1 次。嗣因其為行方不明之毒品調驗人口，於101 年3 月20日21時許，為警在上開住處前查獲，並於同日22時許採集尿液送驗，檢驗結果呈毒品可待因、嗎啡及甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

二、證據名稱：

㈠被告鄭家園之自白。

㈡雲林縣警察局臺西分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、北港分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄各1 紙。

㈢正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告2 紙。

三、應適用之條文：刑事訴訟法第455 條之2 、第455 條之9 ，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第51條第5 款。

四、附記事項：被告前因施用毒品案件，經板橋地院以99年度訴字第2395號判處有期徒刑7 月確定，再因施用毒品案件，經同院以99年度訴字第3390號分別判處有期徒刑7 月、4 月確定。上開案件，嗣經同院以100 年度聲字第621 號裁定，定其應執行刑為有期徒刑1 年4 月確定，於100 年12月12日縮短刑期假釋付保護管束出監，迄101 年2 月3 日假釋期滿，其假釋未經撤銷，以執行完畢論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可稽。被告於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案4 件有期徒刑以上之罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。至於被告雖曾於100 年12月26日、101 年1 月18日，再犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪（即本院101 年度訴字第117 號案件），惟查：撤銷假釋應於一定期間內為之，得否撤銷假釋，尚繫於權責機關能否及時辦理而定，是否必然撤銷假釋尚屬未定，倘預為必然撤銷假釋而執行殘刑之推定，即屬速斷無據，是自應依現存之資料，確認是否應成立累犯，自無捨現存資料而另行認定之理，將構不構成累犯繫於將來之偶然事實來決定適用法律與否顯有失妥當（最高法院98年度臺非字第5 號判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第4 號審查意見參照），是依現存之資料，被告上開假釋既未經撤銷（見本院101 年5 月16日公務電話錄單），其於假釋期滿後再犯本案4 件有期徒刑以上之罪，自均應成立累犯，併予敘明。

五、協商判決原則上不得上訴。但有刑事訴訟法第455 條之4 第1 項第1 款「於本訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者」；第2 款「被告協商之意思非出於自由意志者」；第4 款「被告所犯之罪非第455 條之2 第1 項所定得以協商判決者」；第6 款「被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者」；第7 款「法院認應諭知免刑或免訴、不受理者」情形之一，或協商判決違反同條第2 項「法院應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或2 年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」等規定者（以上均簡稱但書情形）外，不在此限（即有但書情形，依法仍得上訴）。

六、本件如有上述但書情形，且不服本判決時，得自收受判決送達之日起10日內，向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於第二審法院。

本案經檢察官陳東泰到庭執行職務。