資料來源：司法院裁判書系統
最高法院九十八年度台非字第五號
最高法院刑事判決 九十八年度台非字第五號
- 上訴人
- 最高法院檢察署檢察總長
- 被告
- 甲○○
上列上訴人因被告搶奪等罪案件，對於台灣台中地方法院中華民國九十七年一月十七日第一審確定判決（九十六年度訴字第三九四一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年度偵字第二三四二０號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
理由
非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；依法應於審判期日調查之證據未予調查者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條、第三百七十九條第十款分別定有明文。又刑法上所謂累犯，係以受有期徒刑之執行完畢或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪為要件。是被告前曾否受有期徒刑之執行完畢或曾否受赦免，乃能否適用刑法第四十七條第一項論以累犯之前提事實，法院應依職權調查明白，以為能否適用刑法第四十七條第一項之依據，該前提事實自有調查之必要性。如未調查明白，被告前受有期徒刑之執行又未執行完畢，乃竟論以累犯，即屬應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。本件被告甲○○前因犯強盜、搶奪案件，經台灣台中地方法院於民國九十一年七月四日，以九十一年度少訴字第一五號判決處有期徒刑五年五月及六月，合併應執行有期徒刑五年六月，並於同年八月五日判決確定。由台灣台中地方法院檢察署檢察官以九十一年度少刑執字第一三號指揮執行，刑期自九十一年八月五日起算。
指揮書執行期滿日期，雖載為九十六年八月五日（羈押折抵日數一八三日），惟被告於九十四年五月二十五日假釋出監後，又因犯詐欺罪，經台灣高等法院台中分院於九十七年三月十九日，以九十七年度上易字第一七四號判處有期徒刑九月確定。法務部乃於九十七年六月九日以法矯決字第０九七００一八二六二號函，撤銷被告前開假釋，應執行殘餘刑期二年一月十一日，則被告於九十六年九月二十七日凌晨五時許，犯共同加重竊盜罪；又於同日上午九時三十分許，犯共同搶奪等罪及九十六年十月一日下午二時十分許犯共同加重竊盜罪（即台灣台中地方法院九十六年度訴字第三九四一號審理之犯罪事實），前案（即假釋部分）應尚未執行完畢，有台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、判決書及法務部函文影本等附卷可稽。揆諸前開說明，自無成立累犯之餘地。詎原判決竟以被告前開假釋期滿未經撤銷假釋執行完畢，誤論以累犯，並加重其刑，而判決如附表所示之刑，顯有判決適用法則不當及應調查之證據未予調查之違背法令。二、爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條聲請提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之救濟方法。刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定「依本法應於審判期日調查之證據而未予調查」，如致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用，固經司法院釋字第一八一號解釋在案。惟查所謂「依本法應於審判期日調查之證據」，係指於事實審訴訟程序中已經存在，在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎，有調查之可能性及必要性者而言。在非常上訴程序，不得主張新事實或提出新證據，資為非常上訴之理由。非常上訴理由所指應於審判期日調查而未調查之證據，倘未存在於原確定判決事實審訴訟程序中，自非屬原審「依本法應於審判期日調查之證據」，其未予調查，是否已致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，即屬無從判斷。非常上訴如提出於原審判決後始行發生之新事實或新證據，自行重新認定事實，指摘原確定判決有刑事訴訟法第三百七十九條第十款之違法，揆諸上開說明，自難認為有理由。本件原確定判決所確認之事實，係被告甲○○前因強盜、竊盜等案件，經台灣台中地方法院於九十一年七月四日，以九十一年度少訴字第一五號判決判處有期徒刑五年五月、六月，應執行有期徒刑五年六月確定，九十一年八月十四日入監執行，在九十四年五月二十五日假釋出監付保護管束，於九十六年七月六日假釋期滿，未經撤銷假釋而執行完畢。復於九十六年九月二十七日凌晨五時許，共同犯攜帶兇器竊盜罪；九十六年九月二十七日上午九時三十分許，共同犯搶奪罪；九十七年十月一日下午二時十分許，共同犯攜帶兇器竊盜罪，故認為被告在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋，視為執行完畢，又於五年內故意再犯有期徒刑以上之上述三罪，均應依刑法第四十七條第一項之規定論以累犯。依原判決認定事實、理由說明及卷內證據資料，其適用法令尚無違誤。至於原判決九十七年一月十七日判決後，被告在假釋中，因故意更犯詐欺取財罪，受有期徒刑之宣告，經法務部於九十七年六月九日撤銷上述案件假釋之事實及證據，係於原判決確定後始行發生，並未存在於原確定判決事實審訴訟程序中，而依刑法第七十八條第一項規定，撤銷假釋應於一定期間內為之，得否撤銷假釋，尚繫於權責機關能否及時辦理而定，原確定判決事實審對撤銷假釋之事實及證據，自屬無從調查審認。非常上訴意旨提出原確定判決事實審訴訟程序中並未存在之事實及證據等資料，指摘原確定判決有適用法則不當及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，難認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
最高法院刑事第六庭
Ｑ
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附表： ┌──────────┬──────────┬──────────┬──────────┐ │編 號│ 1 │ 2 │ 3 │ ├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │罪 名│搶 奪 │竊 盜 │竊 盜 │ ├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │宣 告 刑│有期徒刑8月 │有期徒刑8月 │有期徒刑8月 │ │ │ │ │ │ ├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │犯 罪 日 期│96.09.27 │96.09.27 │96.10.01 │ ├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │偵 查（自 訴）機 關│台中地檢96年度偵字第│台中地檢96年度偵字第│台中地檢96年度偵字第│ │年 度 案 號│23420號 │23420號 │23420號 │ ├─┬────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │最│法 院│台中地院 │台中地院 │台中地院 │ │後├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │事│案 號│96年度訴字第3941號 │96年度訴字第3941號 │96年度訴字第3941號 │ │實├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │審│判 決 日 期│97.01.17 │97.01.17 │97.01.17 │ ├─┼────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │確│法 院│台中地院 │台中地院 │台中地院 │ │定├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │ │案 號│96年度訴字第3941號 │96年度訴字第3941號 │96年度訴字第3941號 │ │判├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │決│判 決 確定 日 期│97.03.27 │97.03.27 │97.03.27 │ ├─┴────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │備 註│台中地檢97年度執字第│台中地檢97年度執字第│台中地檢97年度執字第│ │ │11080號（編號1-3定1 │11080號 │11080號 │ │ │年6月，有押） │ │ │ └──────────┴──────────┴──────────┴──────────┘ ┌──────────┬──────────┬──────────┬──────────┐ │編 號│ 4 │ │ │ ├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │罪 名│詐 欺 │ │ │ ├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │宣 告 刑│有期徒刑1年6月，減為│ │ │ │ │有期徒刑9月 │ │ │ ├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │犯 罪 日 期│95年11月中旬至 │ │ │ │ │96.01.17 │ │ │ ├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │偵 查（自 訴）機 關│台中地檢96年度偵字第│ │ │ │年 度 案 號│2767號等 │ │ │ ├─┬────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │最│法 院│中高分院 │ │ │ │後├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │事│案 號│97年度上易字第174、 │ │ │ │ │ │175號 │ │ │ │實├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │審│判 決 日 期│97.03.19 │ │ │ ├─┼────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │確│法 院│中高分院 │ │ │ │定├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │ │案 號│97年度上易字第174、 │ │ │ │ │ │175號 │ │ │ │判├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │決│判 決 確定 日 期│97.03.19 │ │ │ ├─┴────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │備 註│台中地檢97年度執字第│ │ │ │ │6038號（有押） │ │ │ └──────────┴──────────┴──────────┴──────────┘