臺灣雲林地方法院102年度訴字第465號

臺灣雲林地方法院刑事判決　　　　　　　102年度訴字第465號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　102年度訴字第473號

公訴人

臺灣雲林地方法院檢察署檢察官

被告

洪國隆

指定辯護人

本院公設辯護人許俊雄

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度毒偵字第44號、102 年度偵字第1273號），並聲請法院改依協商程序而為判決，本院認為適當，同意由受命法官獨任進行協商判決程序，判決如下：

主文

事實及理由

一、犯罪事實：

㈠洪國隆前因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，予以釋放，並由臺灣雲林地方法院檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官於民國90年4 月10日，以90年度毒偵字第372 號為不起訴處分確定；復於上開觀察勒戒執行完畢釋放後之5 年內，又因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，由雲林地檢署檢察官以92年度毒偵字第1043號、第1126號提起公訴並聲請強制戒治，強制戒治部分先執行，嗣因毒品危害防制條例修正，而於93年1 月9 日釋放出所；同案起訴部分，經本院以93年度訴字第20號判決判處應執行有期徒刑1 年確定，已執行完畢。再因①違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以93年度訴字第77號判決判處有期徒刑5 年2 月確定；②違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以94年度訴字第43號判決判處有期徒刑1 年1 月，嗣經減刑為有期徒刑6 月15日確定；③施用毒品案件，經本院以93年度訴字第20號判決判處有期徒刑10月、4 月，嗣經減刑為有期徒刑5 月、2 月確定，上開①至③案並經本院合併定其應執行之刑為有期徒刑6 年確定；又因④竊盜案件，經本院以93年度六簡字第257 號判決判處有期徒刑6 月，嗣經減刑為有期徒刑3 月確定；⑤施用毒品案件，經本院以94年度訴字第2 號判決判處有期徒刑1 年、6 月，嗣經減刑為有期徒刑6 月、3 月確定；上開④、⑤案並經本院合併定其應執行之刑為有期徒刑10月15日確定，接續前開6 年執行，嗣於98年4 月3 日縮短刑期假釋，於100 年6 月16日假釋期滿，保護管束未經撤銷，以已執行論。

㈡詎洪國隆仍不知戒除毒癮，復分別基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之各別犯意，而為下列行為：

⒈於101 年12月30日凌晨1 時許，在停放於雲林縣虎尾鎮大浦尾虎尾溪旁堤防之車牌號碼00-0000 號自用小客車內，以將海洛因摻水置於針筒內注射之方式，施用海洛因1 次。

⒉於同日上午凌晨2 時許，在上開同一地點，以將甲基安非他命放入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。

⒊嗣於同日上午10時許，洪國隆在雲林縣斗六市○○里○○路○○號風雲電子遊戲場內，因另案為警緝獲，並在其使用之上開自用小客車內，查獲海洛因2 包（驗餘淨重共計0.63公克）、甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.8043公克）、注射針筒2 支、玻璃球吸食器1 個、分裝吸管1 支、空夾鏈袋20個等物，並經其同意後採尿送驗，檢驗結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，而悉上情。

㈢洪國隆另基於幫助他人施用第一級毒品海洛因之各別犯意，而為下列行為：

⒈於101 年12月4 日某時許，洪國隆與廖秀雯相約在雲林縣斗六市某處碰面，洪國隆當場同意替廖秀雯代為購買海洛因，並向廖秀雯收取新臺幣（下同）3,000 元，嗣洪國隆於同日某時許，在新北市新莊區某處，以3,000 元之價格，向真實姓名年籍不詳、綽號「鑑兄」之成年男子購得海洛因1 包（重量約八分之ㄧ錢），再於同日下午5 時46分起至晚間10時21分止，以其持用之0000000000號行動電話與廖秀雯持用之0000000000號行動電話門號通話，並約定見面地點。嗣於同日晚間11時許，洪國隆在新北市新莊區思源路與幸福路交岔路口附近，將所購得之海洛因1 包交與廖秀雯施用。廖秀雯乃於翌（5 ）日凌晨1 時許，在其桃園縣住處，施用上開洪國隆協助購得之海洛因。

⒉於101 年12月6 日下午4 時30分許，洪國隆以其持用之上開行動電話，與廖秀雯持用之前揭行動電話門號通話連絡代購毒品事宜，並相約於雲林縣斗六市風雲電子遊藝場會面，待雙方到場後，洪國隆當場同意替廖秀雯代為購買海洛因，並向廖秀雯收取3,000 元，再於同日晚間8 時許，在雲林縣斗六市御花園汽車旅館附近，以3,000 元之價格，向真實姓名年籍不詳、綽號「安邦」之成年男子購得海洛因1 包（重量約八分之ㄧ錢），復於同日晚間8 時10分、8 時32分許，以其持用之上開行動電話與廖秀雯持用之前揭行動電話門號通話連絡，並約定見面地點。嗣於同日晚間9 時許，洪國隆在御花園汽車旅館附近，將所購得之海洛因1 包交與廖秀雯施用。廖秀雯乃於同日晚間某時許，在臺大醫院斗六分院附近加油站廁所內，施用上開洪國隆協助購得之海洛因。

二、證據名稱：

㈠犯罪事實欄之㈡部分：

⒈被告洪國隆之供述。

⒉應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表1 紙。

⒊正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告1 份。

⒋法務部調查局濫用藥物實驗室102 年1 月25日調科壹字第00000000000 號鑑定書1 紙。

⒌憲兵指揮部刑事鑑識中心102 年3 月21日憲直刑鑑字第0000000000 號函附之鑑定書1 份。

⒍雲林縣警察局西螺分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份。

⒎扣案之海洛因2 包（驗餘淨重共計0.63公克）、甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.8043公克）、注射針筒2 支、玻璃球吸食器1 個、分裝吸管1 支、空夾鏈袋20個。

⒏臺灣高等法院被告前案紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、刑案人犯在監所最新資料報表各1 份。

㈡犯罪事實欄之㈢部分：

⒈被告洪國隆之供述。

⒉證人廖秀雯於偵查中之證述。

⒊行動電話門號0000000000號通訊監察譯文1 份。

三、本案經檢察官與被告洪國隆、辯護人於審判外達成協商之合意，且被告洪國隆已認罪，其合意內容為：洪國隆施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑9 月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑6 月，如易科罰金，以新臺幣1,000 元折算1日；又幫助施用第一級毒品，共2 罪，均累犯，各處有期徒刑4 月，如易科罰金，均以新臺幣1,000 元折算1 日。其所犯施用第二級毒品及幫助施用第一級毒品部分，應執行有期徒刑10月，如易科罰金，以新臺幣1,000 元折算1 日。

四、本院核諸上開協商合意並無刑事訴訟法第455 條之4 第1 項所列情形，檢察官聲請改依協商程序而為判決，本院爰不經言詞辯論，於協商合意範圍內為協商判決。

五、新舊法比較：查被告行為後，刑法第50條業已於102 年1 月23日修正公布施行，同年月25日起生效。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2 條第1 項定有明文。本件被告行為時，刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正後之刑法第50條則規定為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：1 、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。2 、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。3 、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。4 、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」是被告行為後法律已有變更，應依刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。經查，修正後刑法第50條增訂第1 項但書規定，考其立法目的，係基於保障人民自由權之考量，經宣告得易科罰金之刑，原則上不因複數犯罪併合處罰，而失其得易科罰金之利益。而同條第2 項之立法本旨，係賦與受刑人自行衡量，選擇執行原得易刑處分之刑，或選擇合併定應執行刑，而失其原易刑處分之利益。則舊法已剝奪受刑人原得易刑處分之利益，自屬不利於受刑人，況且新法雖使行為人於裁判時未能因定執行刑而取得限制加重刑罰之利益，惟仍得於判決確定後聲請檢察官定執行刑，是整體綜合觀察之結果，仍以新法較有利於行為人，故依刑法第2 條第1 項但書之規定，本案應適用被告行為後即修正後之刑法第50條第1 項規定，就被告本案所犯如犯罪事實欄之㈡、⒉所示施用第二級毒品1 罪、如犯罪事實欄之㈢所示幫助施用第一級毒品2 罪，共計3 罪，定其應執行刑，就被告所犯如犯罪事實欄之㈡、⒈所示施用第一級毒品罪，則不定其應執行刑，僅此敘明。

六、至扣案之粉塊狀檢品、粉末檢品各1 包（驗餘淨重各計0.39、0.24公克，共計0.63公克），鑑定結果確含海洛因之成分，屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列之第一級毒品，有法務部調查局濫用藥物實驗室102 年1 月25日調科壹字第00000000000 號鑑定書1 紙附卷可稽（見102 毒偵44號卷第43頁）；另扣案之顆粒1 包（驗餘淨重0.8043公克），鑑定結果確含甲基安非他命之成分，屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，有憲兵指揮部刑事鑑識中心102 年3 月21日憲直刑鑑字第0000000000號函附之鑑定書1 份在卷可考（見102 毒偵44號卷第52頁至第53頁），均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，沒收銷燬之。又鑑定毒品時，一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而秤重，必要時亦會輔以刮杓取袋內粉末，然無論依上述何種方式分離，包裝袋內均會有極微量海洛因殘留，業經法務部調查局於93年3 月19日以調科壹字第00000000000 號函釋在案，此為本院職務上已知之事實（另見最高法院95年度臺上字第3739號、第7354號、98年度臺上字第7509號、99年度臺上字第2476號判決意旨）。前揭扣案並送鑑之海洛因2 包、甲基安非他命1 包，用以包裝、裝放前揭毒品之包裝塑膠袋部分，實難以與其內所殘留之微量毒品完全析離，自應全部視為毒品，而併依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定宣告沒收銷燬。扣案之注射針筒2 支，係被告所有供其施用海洛因使用；扣案之玻璃球吸食器1 個、分裝吸管1 支，均係被告所有供其施用甲基安非他命使用，另扣案之夾鏈袋20包，則係被告所有預備供其分裝毒品，便利自己施用之犯罪所用等情，業據被告於警詢及本院審理時供述甚明，又上開器具本質尚可供其他用途之用，客觀上難認係專供施用毒品之器具，爰依刑法第38條第1 項第2 款之規定，宣告沒收。至被告持用之不詳廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM 卡1 張），均為被告所有，供其犯犯罪事實欄之㈢部分犯行所用之物，業據被告自承在卷，然未經扣案，且非違禁物，爰不予宣告沒收。

七、應適用之法條：刑事訴訟法第455 條之2 第1 項、第455 條之4 第2 項、第455 條之8 、第454 條第1 項，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第2 條第1 項但書、第11條、第30條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第8 項、第38條第1 項第2 款、第50條第1 項、第51條第5 款。

八、協商判決原則上不得上訴。但有刑事訴訟法第455 條之4 第1 項第1 款「於本訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者」；第2 款「被告協商之意思非出於自由意志者」；第4 款「被告所犯之罪非第455 條之2 第1 項所定得以協商判決者」；第6 款「被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者」；第7 款「法院認應諭知免刑或免訴、不受理者」情形之一，或協商判決違反同條第2 項「法院應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或2 年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」等規定者（以上均簡稱但書情形）外，不在此限（即有但書情形，依法仍得上訴）。

九、本件如有上述但書情形，且不服本判決時，得自收受判決送達之日起10日內，向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於第二審法院。

本案經檢察官楊順淑到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。