臺灣雲林地方法院103年度簡上字第45號

臺灣雲林地方法院刑事判決　　　　　　 103年度簡上字第45號

上訴人

即被告

廖健榮

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國103 年8 月19日103 年度虎簡字第145 號第一審刑事簡易判決（起訴案號：103 年度毒偵字第727 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

事實及理由

壹、犯罪事實廖健榮前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國99年3 月26日執行完畢經釋放出所，並由臺灣雲林地方法院檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官以99年度毒偵字第197 號為不起訴處分確定。詎其仍不知悔改，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103 年5 月25日中午12時許，在雲林縣西螺鎮○○里○○00○00號居處內，以將甲基安非他命置於吸食器內點火燒烤後吸食所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。嗣於103 年5 月27日為警通知到案接受調查，並於同日徵得其同意後採尿送驗，結果呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，而悉上情。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、程序方面（關於證據能力）：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，本判決後開所引用被告廖健榮以外之人於審判外之陳述，原則上雖不得作為證據使用，然被告、檢察官於準備程序及本院審理時，均未爭執其證據能力，並表示同意作為證據使用，復經本院審理時逐一提示給被告、檢察官表示意見時，就證據能力方面亦無爭執，且本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，又無顯不可信之情況，揆諸前揭規定，認以之作為本案證據應屬適當，應認該等供述證據例外具有證據能力，合先敘明。

二、實體方面：上開犯罪事實，業據被告偵查中及本院審理時坦承在案（偵卷第13、14頁；本院簡上卷第22頁、第39頁反面），且其於103 年5 月27日接獲警方通知到案接受調查，並於同日徵得其同意後採尿送驗之結果，確自其尿液中檢出甲基安非他命、安非他命陽性反應等情，業據被告供承採尿過程歷歷（警卷第1 、2 、8 頁），並有正修科技大學超微量研究科技中心103 年6 月12日尿液檢驗報告（原始編號：OZ000000000號）、雲林縣警察局西螺分局委託驗尿液代號與真實姓名對照認證單（代號：OZ000000000 號）各1 份在卷可稽（警卷第10、11頁）。綜上，足認被告之自白與事實相符，堪以採信，被告確實於上開時、地，施用第二級毒品甲基安非他命1 次無訛。此外，被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於99年3 月26日執行完畢經釋放出所，並由雲林地檢署檢察官以99年度毒偵字第197 號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其於上述保安處分執行完畢釋放後5 年內再度施用毒品，所為與毒品危害防制條例第23條第2 項之規定相符，應依法追訴處罰。是本院事證明確，被告之犯行堪以認定，應依法論科。

叁、論罪科刑之理由

一、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品罪。被告為施用第二級毒品而持有第二級毒品之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

二、被告前因施用毒品案件，經本院以99年度虎簡字第172 號判決判處有期徒刑4 確定，於100 年3 月16日縮刑期滿執行完畢；再因傷害等案件，經本院以101 年度易字第300 號判決判處有期徒刑4 月、3 月、3 月，應執行有期徒刑5 月確定，於102 年11月13日易科罰金執行完畢（見臺灣高等法院被告前案紀錄表），則其於有期徒刑執行完畢後5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。至被告雖曾於103 年5 月27日警詢時供稱其毒品來源為「鍾金龍」，惟警方在此之前，已依本院核發之通訊監察書對「鍾金龍」實施通訊監察，並於103 年5月27日查獲「鍾金龍」，此有被告上開警詢筆錄、雲林縣警察局西螺分局103 年10月6 日雲警螺偵字第0000000000號函暨偵查佐廖和全職務報告、刑事案件報告書各1 份附卷可佐（警卷第2 至8 頁；本院簡上卷第29至32頁）。從而，並非因被告之供述而查獲「鍾金龍」，自不能援引毒品危害防制條例第17條第1 項規定，減輕其刑，附此敘明。

三、被告上訴意旨略以：伊會到財團法人雲林縣西螺福興宮（下稱福興宮）、財團法人臺灣省雲林縣西螺廣福宮（下稱廣福宮）擔任義工，且被告之父親年邁，有高血壓，並罹患糖尿病要注射胰島素，需人照顧，原審判決刑度過重，伊無力負擔易科罰金費用，如入監執行會擔心父親身體狀況，並提出福興宮感謝狀3 紙、廣福宮感謝狀2 紙、糖尿病護照1 紙、雲林基督教醫院藥袋封面6 張佐證為由，指摘原審量刑過重，請求撤銷原審判決，從輕量刑等語。經查：

㈠量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟法院於量刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得指為違法（最高法院101 年度臺上3147號判決意旨參照）；又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。量刑既係法院裁量之職權行使，法官審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，所為科刑輕重之權衡，苟無顯然欠缺妥當性或違法之處，上級審法院對於下級審法院職權之行使，自應予以尊重，難僅為調整刑度而任意改判。

㈡原審判決因認被告違反毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪之事證明確，爰依刑事訴訟法第449 條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第41條第1 項前段之規定，並審酌被告前因施用毒品案件已經保安處分程序，經判處罪刑確定後執行完畢，竟仍不思悔改，徹底袪除施用毒品之惡習，再次施用毒品，繼續沈淪毒海之中，可知其意志力甚為薄弱，殊不可取，惟念及其施用毒品之犯行，在本質上乃屬戕害自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，且犯後能坦承犯行，態度尚佳，兼衡其教育程度為國中畢業，智識程度不高，家境勉持（參見警詢筆錄【教育程度欄】、【家庭經濟狀況欄】所載）等一切情狀，於法定刑度內均量處被告有期徒刑6 月，並諭知易科罰金之折算標準，認事用法並無違誤。

㈢被告雖以首揭理由上訴指摘原審量刑過重，惟被告之父親生病需人照料之事，為每個被告所可能面對之問題，又其前有施用毒品前科之素行，已如前述，是其所陳會到福興宮、廣福宮擔任義工及其父親生病等事由，本院認尚不足以動搖第一審判決所認定之量刑結果，而原審量刑既在法定刑之內，且係綜合各情（詳前揭㈡所述）判處被告有期徒刑6 月，並諭知易科罰金之折算標準，無過重或失輕而明顯違背正義之情形，亦無裁量濫用或違反比例原則之情事，自屬妥適。

㈣綜上所述，本件原判決認事用法及量刑均無違誤或不當之處，應認被告上訴為無理由，予以駁回。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條，判決如主文。

本案經檢察官洪湘媄到庭執行職務。