臺灣雲林地方法院104年度訴字第293號

臺灣雲林地方法院刑事判決　　　　　　　104年度訴字第293號

公訴人

臺灣雲林地方法院檢察署檢察官

被告

湯育達

指定辯護人

本院公設辯護人許俊雄

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第1074號），本院判決如下：

主文

事實

一、湯育達明知可發射子彈具殺傷力之改造手槍、具殺傷力之子彈及槍砲主要組成零件之槍管，均係槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經中央主管機關許可，不得非法持有，竟基於非法持有可發射子彈具殺傷力改造手槍、具殺傷力子彈及槍砲主要組成零件槍管之犯意，於民國103 年11、12月間，自真實姓名、年籍不詳，綽號「許仔」之成年男子處，以新臺幣（下同）8 萬元之代價，購入可發射子彈具殺傷力之改造手槍4 支（含彈匣4 只，槍枝管制編號：0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號，以下分別稱：甲、乙、丙、丁槍）、具殺傷力之非制式子彈48顆（同時購入不具殺傷力之非制式子彈14顆，總計同時購入62顆子彈，以下合稱：戊批子彈）、槍砲主要組成零件之槍管3 支（下稱己批槍管）後，將之藏放於其胞弟湯育璁（不知情）位於臺中市○區○○里○○路000 號2 樓之居所內，而非法持有之。嗣於104 年2 月3 日下午3 時35分許，為警在湯育璁上址居所內，扣得甲、乙、丙、丁槍、戊批子彈及己批槍管，而查悉上情。

二、案經彰化縣警察局、行政院海岸巡防署南部地區巡防局移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序（證據能力）部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。該條之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議意旨參照）。經查，本判決下列所引證人即被告湯育達胞弟湯育璁於審判外之陳述，被告及其辯護人於本院準備程序時以言詞表示同意作為證據（本院卷㈠第77頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議（本院卷㈡第39頁至第44頁），本院審酌該證據製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，均認有證據能力。

二、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。而依同法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大，或有急迫之現實需求，例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0000000000號函參照）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。其所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決意旨參照）。卷附內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）104 年3 月31日刑鑑字第0000000000號鑑定書（偵卷第22頁至第26頁），係行政院海岸巡防署南部地區巡防局於調查階段，基於臺灣雲林地方法院檢察署檢察長之概括授權送請鑑定，參前說明，該鑑定結果應屬「法律規定」得為證據者，堪認有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠被告就上開犯罪事實於本院審理時坦承不諱（本院卷㈡第38頁反面），核與證人湯育璁於警詢；偵查時之證述情節相符（警卷第109 頁至第111 頁、第126 頁、偵卷第37頁至第43頁），並有搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1 份（警卷第132 頁至第134 頁、第135 頁）、現場照片11張及扣押物品照片4 張（警卷第140 頁至第141 頁、第139 頁）在卷可稽，並有員警於上開時地至湯育璁上址居處所查獲之被告所有之甲、乙、丙、丁槍、戊批子彈及己批槍管扣案可憑。又扣案之甲、乙、丙、丁槍、戊批子彈及己批槍管，經送刑事警察局及內政部鑑定後，結果略以：①送鑑之甲槍（槍枝管制編號0000000000）、乙槍（槍枝管制編號0000000000）、丙槍（槍枝管制編號0000000000）、丁槍（槍枝管制編號0000000000），認均係改造手槍，均由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認均具殺傷力。②送鑑子彈62顆（即戊批子彈），認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣21顆試射：19顆，均可擊發，認具殺傷力，2 顆，均無法擊發，認不具殺傷力；前開未試射之子彈41顆，均經試射：29顆，均可擊發，認具殺傷力，12顆，均無法擊發，認不具殺傷力（總計具殺傷力之子彈為48顆）；③送鑑槍管3 枝（即己批槍管），認均係土造金屬槍管，均屬內政部86年11月24日臺（86）內警字第0000000 號公告之槍砲主要組成零件等情，有刑事警察局104 年3 月31日刑鑑字第0000000000號鑑定書（偵卷第22頁至第26頁）、刑事警察局104 年7 月8 日刑鑑字第0000000000號函（本院卷㈠第60頁）、內政部104 年5 月12日內授警字第0000000000號函（偵卷第69頁）各1 份在卷可憑。

㈡依上開證據，足以擔保被告之自白與事實相符，堪予採信。綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑之理由：

㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4 項之非法持有子彈罪及同條例第13條第4 項之非法持有槍砲主要組成零件罪。又持有槍枝、子彈及槍砲主要組成零件等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有二不相同種類之客體，則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度臺上字第5303號判決意旨參照）。是被告持有甲、乙、丙、丁槍總計4 支、具殺傷力之子彈共48顆及己批槍管計3 支，各僅成立一個非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、一個非法持有子彈罪、一個非法持有槍砲主要組成零件罪，且被告以一個持有行為，同時持有前開槍、彈及槍管，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重以非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。檢察官未起訴之具殺傷力子彈29顆，與經起訴之具殺傷力子彈19顆，具有單純一罪關係，為起訴效力所及，本院自應一併予以審究。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌具殺傷力之槍枝、子彈及槍砲主要組成零件，對他人之生命、身體具有高度之潛在危害，故我國立法嚴格禁止非法持有槍枝、子彈及槍砲主要組成零件，目的在維謢國民安全，使國民遠離槍、彈威脅之恐懼，進而避免槍、彈成為實施其他犯罪之工具，然而，被告無視於法律之嚴格禁令，非法持有4 支槍、48顆子彈及3 支槍管，數量非寡，對他人之生命、身體安全，造成無形威脅，所為實不可取，犯罪情節尚非輕微，且被告前有偽造貨幣、違反槍砲彈藥刀械管制條例等刑事前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，素行非佳，本次被告已屬再次違反槍砲彈藥刀械管制條例之規定，主觀之惡性較為嚴重，另慮及被告犯後坦承犯行，略見悔意之犯後態度，復無證據足證被告將上開槍、彈及槍管，用以實施其他犯罪，並考量被告於審判中自陳已婚，配偶經營彩券行，家中尚有母親、祖父，無子女，專科肄業之教育程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。

㈢沒收部分：

⒈扣案之①甲槍（槍枝管制編號0000000000）、乙槍（槍枝管制編號0000000000）、丙槍（槍枝管制編號0000000000）、丁槍（槍枝管制編號0000000000），均可發射子彈且具有殺傷力；②己批槍管3 支，屬公告之槍砲主要組成零件，均係違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款規定沒收之。

⒉扣案之③具殺傷力之子彈48顆，於送鑑定時經試射完畢後，僅存彈頭及彈殼，已不具殺傷力；④不具殺傷力之子彈14顆，均非違禁物，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項、第13條第4 項，刑法第11條前段、第55條前段、第42條第3 項、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官蔡勝浩、黃煥軒到庭執行職務。