臺灣雲林地方法院97年度訴字第546號

臺灣雲林地方法院刑事判決　　　　　　　97年度訴字第546號

公訴人

臺灣雲林地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○ （另案於臺灣雲林第二監獄執行中）

指定辯護人

本院公設辯護人甲○○

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第380 號），本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以95年度訴字第249 號判處有期徒刑8 月、3 月確定；又因竊盜案件，經本院以95年度易字第233 號判處有期徒刑8 月確定。上開3 罪經本院以96年度聲減字第215 號裁定減刑並定其應執行刑為有期徒刑9 月確定，並於民國96年7 月16日執行完畢。詎其仍不知警惕，明知海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所稱之第一級毒品，竟基於販賣第一級毒品海洛因之單一犯意，接續為下列行為：

㈠侯諾諱於96年12月14日上午8 時36分許，撥打丙○○所有之0000000000號行動電話門號，雙方約妥購買第一級毒品海洛因之數量、地點後，於同日某時，由丙○○在雲林縣土庫鎮某公園內，將價值新臺幣（下同）500 元之第一級毒品海洛因1 包販賣並交付予侯諾諱，得款500 元。

㈡張秋城於96年12月18日下午6 時43分許，撥打丙○○所有之0000000000號行動電話門號，雙方約妥購買第一級毒品海洛因之數量、地點後，於同日某時，由丙○○在雲林縣土庫鎮馬光厝某菜市場內，將價值450 元之第一級毒品海洛因1 包販賣並交付予張秋城，得款450 元。

㈢侯諾諱於96年12月18日下午6 時59分許，撥打丙○○所有之0000000000號行動電話門號，雙方約妥購買第一級毒品海洛因之數量、地點後，於同日某時，由丙○○在雲林縣土庫鎮○○路36號張秋城住處，將價值500 元之第一級毒品海洛因1 包販賣並交付予侯諾諱，得款500 元。

㈣張秋城於96年12月18日下午7 時9 分許，撥打丙○○所有之0000000000號行動電話門號，雙方約妥購買第一級毒品海洛因之數量、地點後，於同日某時，由丙○○在雲林縣土庫鎮馬光厝某「7-11便利超商」前，將價值500 元之第一級毒品海洛因1 包販賣並交付予張秋城，得款500 元。

二、案經雲林縣警察局移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，被告及辯護人就本院認定犯罪事實所憑之下列被告以外之人於審判外之陳述，於審判程序均同意使用作為認定事實之依據（見本院卷49-50 頁）；本院復審酌上開文書、陳述作成時，較無人情施壓或干擾之情形，以之作為證據亦屬適當，是上開文書、陳述均具有證據能力。

二、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，並與證人侯諾諱於偵查中證稱曾向被告購買海洛因之情節相符，亦有下列被告所有之0000000000號行動電話門號與侯諾諱、張秋城之通訊監察譯文暨通訊監察書附卷可稽（見警卷第9-10頁）：

㈠96年12月14日上午8 時36分許：A （侯諾諱）：有人要500，快過來，用1 泡仔呼我。B （丙○○）：我100 呼你賺，量不夠。A ：快過來。

㈡96年12月18日下午6 時43分許：A （張秋城）：勇仔，剩450 要不要？B （丙○○）：好。

㈢96年12月18日下午6 時59分許：A （侯諾諱）：勇仔，我狗熊，剛才我叫城仔向我你B （丙○○）：我過去再說。

㈣96年12月18日下午7 時9 分許：A （張秋城）：說現在要1 包500 的，小包的。據此，足認被告確有於96年12月14日及同年月18日，販賣第一級毒品海洛因予張秋城、侯諾諱各2 次，其所得分別為500 元、450 元、500 元及500 元之事實。

三、按非法販賣海洛因係政府嚴予查緝之違法行為，且海洛因可任意分裝，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，因之販賣之利得，除經被告坦承或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且海洛因之價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。職是，被告向他人販入海洛因後再販賣予張秋城、侯諾諱等人，應有從中賺取買賣價差，其有牟利之意圖至為灼然。綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪可認定，應予依法論科。

四、論罪科刑之理由：

㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所明定之第一級毒品，依法不得非法持有及販賣。核被告販賣第一級毒品海洛因予侯諾諱、張秋城各2 次之所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告持有海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡按接續犯係指如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而為包括之一罪（參見最高法院86年台上字第3295號判例意旨）。是接續犯乃行為人主觀上出於一犯罪決意，在時間空間密接之情況下，出於數個自然行為，而持續侵害同一法益之犯罪，其特徵在於每個行為原即足獨立成罪，即其所實現之構成要件並非預定須實施數次行為始足成罪，然由於自數行為完成後逆溯觀察之結果，各該行為於時空密接之情況下，顯然於評價上喪失其獨立性，遂將各該行為全體包括地斷為一罪。經查，被告於96年12月14日販賣第一級毒品海洛因予侯諾諱1 次、於同年月18日販賣第一級毒品海洛因予侯諾諱1 次、張秋城2 次，業如前述，則被告係於4 日內共販賣海洛因4 次（其中3 次係在同日20分鐘內為之），地點均在雲林縣土庫鎮，對象僅有張秋城、侯諾諱2 人，甚者其中1 次交付海洛因予侯諾諱之地點亦選在張秋城住處，顯見被告上開4 次販賣海洛因之行為，均在時空密接之情況下為之，各行為間之獨立性極為薄弱，難以強行分開，因認係出於販賣海洛因之單一決意而接續為之，依前開說明，自為接續犯行，應包括論以一罪。

㈢被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以95年度訴字第249 號判處有期徒刑8 月、3 月確定；又因竊盜案件，經本院以95年度易字第233 號判處有期徒刑8 月確定。上開3罪經本院以96年度聲減字第215 號裁定減刑並定其應執行刑為有期徒刑9 月確定，並於96年7 月16日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份附卷可按，其於受處有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本罪，為累犯，依刑法第47條第1 項規定，加重其刑（按被告所犯之販賣第一級毒品罪，其法定刑死刑、無期徒刑部分，依法不得加重，僅就法定刑併科罰金部分予以加重，附此敘明）。

㈣按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此為刑法第59條所明定。次按不分犯罪情況及結果如何，概以死刑、無期徒刑為法定刑，立法甚嚴，若有情輕法重之情，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑之適用，足以免過嚴之刑，與憲法尚無牴觸，業經司法院大法官會議釋字第263 號解釋明確。是若有情輕法重，及刑法第59條所規定之情，對被告所犯之罪酌量減輕其刑，自為法之所許。本院認被告販賣第一級毒品，因而使毒品氾濫，行為固無足取，然被告販賣毒品之次數僅有4 次，每次數額分別僅500 元或450 元，並非販賣毒品之上游，危害社會程度較低，犯後迭自警詢、偵查中及本院審理時均坦承犯行，知所悔悟，以該等犯罪情節與其餘查獲販賣毒品之重量達數公斤、數10公斤甚或上百公斤者之大盤毒梟對社會之危害情節相比，其惡性尚非重大不赦，自不得一律均處以死刑或無期徒刑。據上，本院因認依被告之犯罪情狀，誠屬法重情輕，倘處以最低度之無期徒刑，在客觀上顯足以引起一般人同情，顯有堪可憫恕之處，爰依刑法第59條規定，減輕其刑，並先加後減之（法定刑併科罰金部分）。

㈤按犯第4 條之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第17條定有明文。本案被告於97年1 月28日經拘提到案後，於翌日在偵查中，即向檢察官供出其所販賣之海洛因係向康萬居購入，復於同年2 月25日經警借提調查時，明確供出康萬居持用之行動電話門號，並指認康萬居確為販賣毒品之上游，又於97年4 月8 日，再向檢察官供出曾向康萬居購買海洛因共12次（其中2 次為7,500 元，餘500 元及1,000 元各1 次），此有被告97年2 月25日警詢筆錄、同年1 月29日、同年4 月8 日偵訊筆錄各1 份在卷可憑（見警卷第偵查卷第11-12 頁、第18-21 頁、第34-35 頁）。嗣臺灣雲林地方法院檢察署檢察官循被告之供述，於97年8 月29日以97年度偵字第1646號起訴康萬居涉嫌販賣第一級毒品罪，並於該起訴書內敘明康萬居係由被告主動供出毒品來源而破獲，亦有上開起訴書1 份在卷可憑。從而，被告既供出毒品來源係購自康萬居，並因而破獲，依毒品危害防制條例第17條規定，就其所犯毒品危害防制條例第4 條第1 項法定刑度死刑及無期徒刑部分遞減輕之，而就其餘部分先加後遞減之。

㈥本院審酌被告為圖私利，竟販賣毒品海洛因，殘害國民身心健康，足使社會施用毒品人口增加，而相對提高社會負成本，減損勞動生產力，惟念其等犯後均坦承犯行，節省無謂司法資源之浪費，販賣毒品之對象不多，販賣金額、數量均非鉅大等一切情狀，量處如主文所示之刑。

五、沒收部分：

㈠被告所有門號為0000000000號行動電話1 具（含SIM 卡1 枚），係被告所有供本案犯罪所用之物，業據其供承在卷，並有通聯調閱查詢單1 份可證（見警卷第16頁），雖未扣案，然無法證明業已滅失，依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

㈡被告販賣海洛因4 次之實際所得為1,950 元（500+450+500+500=1950），業如前述，依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，併予宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（金錢財物無追徵價額之問題）。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第59條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。