臺灣雲林地方法院98年度訴字第841號

臺灣雲林地方法院刑事判決　　　　　　　 98年度訴字第841號

公訴人

臺灣雲林地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

指定辯護人

本院公設辯護人許俊雄

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第4293號、第4543號、第5194號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○與乙○○（所犯下述販賣毒品犯行，已由本院另行判處罪刑在案）為男女朋友關係，兩人均沾染施用毒品之惡習，乙○○更因此對外販賣第二級毒品甲基安非他命以賺取施用毒品之費用。於民國98年8 月14日凌晨5 時28分許，甲○○持乙○○所有SONY ERICSSON 廠牌行動電話1 支（搭配案外人徐麗華所有之門號0000000000號晶片卡1 枚，均未扣案）接聽丙○○以門號0000000000號行動電話撥打之來電（通話內容詳如附表所示），丙○○於電話中表明要向乙○○購買新臺幣（下同）500 元之甲基安非他命（以「5 塊」為代號），甲○○即基於幫助乙○○販賣甲基安非他命以營利之犯意，代為允諾之，並要求丙○○前去雲林縣林內鄉九芎村某天橋下等待。商議既定，甲○○旋將上情告知乙○○，由乙○○於通話結束後10多分鐘，基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，至上開地點，以500 元之價格共同販賣甲基安非他命1 包與丙○○，丙○○則當場交付500 元之現金與乙○○，交易完成（起訴書誤將本次交易金額記載為「1,000 元」）。嗣經警方掌握情資，對門號0000000000號電話施以通訊監察，方循線查獲上情。

二、案經雲林縣警察局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠證據能力方面：

⒈按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1 項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力（最高法院97年度臺上字第5940號判決要旨參照）。卷附門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文（見附表），內容為被告本案犯罪之一部，參前說明，無傳聞法則之適用，且該內容乃是警方持本院核發之監聽票依法實施監聽後所製成，此有本院98年度聲監字第263 號通訊監察書1 紙附卷供參（見偵4293號卷㈡第159 頁反面至第160 頁），並無違法監聽之情，應有證據能力。

⒉次按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函參照）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。其所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決參照）。卷附臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（見本院卷㈣第110 頁、第115 頁、第131 頁），均為雲林縣警察局送請鑑定，揆諸前揭說明，各該鑑定結果均屬「法律規定」得為證據者，應有證據能力。

⒊再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。丙○○在偵查中製作之偵訊筆錄（見偵5194號卷第52頁至第53頁），內容係檢察官令其以證人身分具結後所為之證述，有該證人結文1 紙附卷為證（見偵5194號卷第55頁），被告甲○○及辯護人均未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，亦未釋明上開證人之證述有何顯不可信之情況，依上開規定，丙○○上開證述筆錄，自得作為本案證據使用。

⒋另被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項同有規定。本判決後開所引用之其餘各該被告以外之人於審判外之陳述（包括言詞及書面陳述），原則上均不得作為證據使用，惟被告及辯護人雖均知上開證據資料為傳聞證據，但於本院審理程序中均表示同意作為證據使用（見本院卷㈤第120 頁反面、第133 頁），本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，認為以之作為證據應屬適當，依前說明，應認該等供述證據例外具有證據能力。

㈡證明力部分：

⒈上開犯罪事實，業據被告在偵查及本院審理中均坦承不諱（見偵5194號卷第91頁至第93頁、第99頁至第104 頁；本院卷㈤第102 頁至第104 頁、第118 頁至第121 頁、第132 頁至第137 頁），核與證人丙○○於警詢及偵查中之指證情節相符（見偵5194號卷第45頁至第48頁、第52頁至第53頁），復經乙○○於本院審理中供述屬實（見本院卷㈠第194 頁至第195 頁、本院卷㈡第25頁反面至第26頁），另有本案通訊監察譯文與通訊監察書在卷可稽（見偵5194號卷第46頁、偵4293號卷㈡第159 頁反面至第160 頁）。再參諸被告與丙○○之通話內容（詳附表），不時使用暗語（例如「5 塊」、「500 」）作為代號，與日常人一般生活中與親朋好友間通話方式迥異，且通話內容簡短，多半係在談妥價格或交易地點後，即結束通話，確屬實務上常見之毒品交易對話，益徵上開人等通話之目的確係要交易毒品無疑。佐以丙○○經警方採尿送驗之結果，呈現「甲基安非他命陽性」反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告及尿液送檢真實姓名對照表在卷可查（見本院卷㈣第82頁、第110 頁，足認丙○○確有對外購買甲基安非他命施用之需求。另稽之乙○○為警查獲時，也自其尿液中驗出「甲基安非他命陽性」反應（見本院卷㈣第131 頁至第132 頁），可信乙○○供稱係為了吸毒錢不夠，才開始販賣毒品，購入之毒品除部分供己施用外，其餘均轉賣他人賺取施用之費用等語（見本院卷㈠第195 頁反面、本院卷㈡第26頁），應屬可信，乙○○主觀上有藉販賣甲基安非他命以牟利之意圖甚明。乙○○確有於上述時地，以前開價格，販賣甲基安非他命1 包與丙○○，並向丙○○收取500 元之價金無誤。

⒉又現行刑法關於（共同）正犯、從犯（幫助犯）之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準。凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為（共同）正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為（共同）正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（幫助犯）（最高法院25年上字第2253號判例意旨參照）。以販賣毒品罪為例，從事前聯絡毒品買賣、到事後交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪之構成要件之行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負起共同販賣毒品罪責（最高法院98年度臺上字第4234號判決意旨參照）。依被告涉案情節觀之，其僅參與乙○○被訴多次販賣毒品犯行中之1 次，且並無證據證明其經手毒品或價金，自難認定被告有為自己販賣毒品之意，惟被告既自承知悉丙○○來電之目的係要購買甲基安非他命（見本院卷㈤第119 頁），且於通話結束後尚轉告乙○○外出交易，若謂被告主觀上沒有幫助乙○○販賣或與之共同販賣（第二級）毒品之意思，何以為之？是其主觀上自有幫助乙○○販賣毒品之意圖，至為灼然。又依該通話內容記載，被告已於電話中答應販賣500 元之毒品（甲基安非他命）與丙○○，並與丙○○約定在「雲林縣林內鄉九芎村某天橋下」交易，被告顯已參與販賣第二級毒品之構成要件行為無疑，參前說明，也應以（共同）正犯論擬。辯護人認本案被告之行為應論以幫助犯云云，與前揭最高法院裁判要旨相違，並不可採。

⒊綜上足認被告之自白與事實相符，可以採信，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑之理由：

㈠查毒品危害防制條例於98年5 月20日修正公布，自98年5 月22日施行（該次修正未定有施行日期，應「適用」中央法規標準法第13條之規定，自公布日起算至第3 日發生效力，參見司法院98年6 月29日院臺廳刑一字第0980014643號函）。查被告本案之犯罪時間係在毒品危害防制條例修正施行後，應逕予適用修正後毒品危害防制條例之相關規定，而無新舊法比較之問題，應先敘明。

㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。

㈢被告與乙○○間，就上開犯行應論以共同正犯，理由已如前述。

㈣被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣彰化地方法院以91年度訴字第1153號判處有期徒刑1 年2 月，併科罰金150,000 元確定。其中有期徒刑部分，於92年2 月25日入監服刑，於93年1 月20日假釋後接續執行易服勞役166 日（上述罰金刑易服勞役折算後之日數），迄至93年7 月3 日執畢出監，但該有期徒刑部分，於93年4 月6 日假釋期滿，未經撤銷假釋，視為執行完畢，此有臺灣彰化地方法院檢察署檢察官執行指揮書及臺灣臺中女子監獄監假證字第268 號假釋證明書等在卷可參（見本院卷㈤第143 頁至第148 頁），是被告於本案並不構成累犯，卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表之記載過於簡略，且有疏漏，應予敘明。

㈤被告於本案偵查及審理中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。

㈥另刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。且販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度臺上字第788 號判決意旨參照）。又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議參照）。基此，本院審酌被告共同販賣毒品之對象僅有1 人，次數只有1 次，交易金額也只有500 元，且販毒款項並非被告所收取，被告乃是因與乙○○為男女朋友關係而涉入本案，是其犯罪情節與惡性均與一般販賣毒品牟利之人有程度上之差別，更與「中盤」或「大盤」毒梟有重大差異，犯罪情狀尚堪憫恕，若就其所犯販賣第二級毒品罪處以法定最低本刑，猶嫌過重，有傷一般人民對法律之情感，乃再依刑法第59條之規定酌減其刑，並依法遞減之。

㈦本院考量前情，復斟酌被告犯後坦承犯罪，態度良好，且其自承教育程度為國中肄業，且為低收入戶，收入不豐，育有3 名幼子，被告之父親吳啟明又是重度器障人士（見本院卷㈤第155 頁至第160 頁），可認被告智識程度不高，家庭困苦，兼衡被告有施用毒品之前科，其為警查獲時採尿送驗之結果，也呈現嗎啡、甲基安非他命陽性反應（見本院卷㈣第84頁、第115 頁），堪信其同為沈淪毒海之被害人，暨其為逃避本案審理而逃亡，經本案發布通緝後才由警方緝獲到案，造成司法資源之浪費，與檢察官、被告及辯護人對本案刑度之意見等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈧沒收之判斷：毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯第4 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1 項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限。（最高法院95年度臺上字第305 號判決意旨參照）。再者，共同正犯之犯罪所得為新臺幣時，係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得對各該共同正犯分別重複諭知沒收，此與罰金刑應分別諭知、分別執行者不同（最高法院95年度臺上字第925 號、94年度臺上字第7421號判決意旨參酌）。則：

⒈被告共同販賣毒品所得500 元（未扣案），應依上述規定，與共犯乙○○連帶宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與共犯乙○○之財產連帶抵償。

⒉被告共同販毒聯絡使用之未扣案SONY ERICSSON 廠牌行動電話1 支（不含其內之晶片卡），為共犯乙○○所有（見本院卷㈠第195 頁），且無法證明已經滅失，基於共犯責任共同原則，應依前開規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，「追徵其價額或以其財產抵償之」（最高法院96年度臺上字第762 號判決意旨可參）。

⒊上述行動電話所搭配使用之門號0000000000號，為徐麗華申設，有行動電話查詢單1 紙在卷可憑（見本院卷㈣第155 頁），則該門號之晶片卡1 枚（未扣案）堪信非被告或共犯乙○○所有，爰不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第59條，判決如主文。

本案經檢察官丁○○到庭執行職務。