參加人就原處分認為系爭商標具後天識別性未違反商標法第29條第1項第1款、第3款規定不服，提起訴願，經被上訴人認有違反商標法第29條第1項第1款規定且未取得後天識別性，

二、原告之主張：(一)系爭申請商標雖不具先天識別性，但已取得後天識別性：1.原告於實際使用商標時，如係使用含有地球圖示之CONTROLTECHNIQUES商標，但因已使用CONTROL

⑵依原告所提供使用證據可否證明系爭商標業經其使用且在交易上成為其指定使用商品之識別標識，而取得後天識別性？

㈡、系爭商標具有後天識別性：１、依商標識別性審查基準第5條規定，證明取得後天識別性的相關證據包括⑵銷售量、營業額與市場占有率；⑶廣告量、廣告費用、促銷活動的資料等。

二、系爭申請商標取得後天識別性：原告提出之證據，可認系爭申請商標已取得後天識別性。

㈡、系爭申請商標是否已取得後天識別性？

況上訴人雖產製不同顏色之螺絲，然僅白色成為商品或服務之識別標識，則其他顏色之存在或是否具有後天識別性，皆不影響系爭白色商標本身取得後天識別性；至於刊登之廣告上雖亦有其他顏色之螺絲並置

然而，即使不具有先天識別性之標識，亦可能經由後天識別性，取得其識別性；而後天識別性之取得，不同商標之情況各有不同，無法僅以最後獲得註冊之結果，即反向推論類似圖案必然具有相同之後天識別性，更無從改變原本欠缺先天識

準此，原告所提出之使用證據，尚不能證明系爭商標已因其長期廣泛使用而具有後天識別性。

，亦與「瘋美食」部分是否取得後天識別性，而無須聲明不專用，顯屬二事，是以原判決關於系爭商標不具後天識別性之論述，並非妥適，惟尚不影響判決之結果，仍應予維持。

時，應就該審查要點第10點所列事項綜合審查，即除實際使用商標之事證外，營業額、廣告數量或於其他國家註冊之證明，皆可作為商標取得後天識別性之證據資料，而應列入審查。

若例外於該單一顏色業經作為商標使用而取得後天識別性時，方得准許商標註冊。

，即當然推論系爭商標亦具後天識別性。

⑵系爭商標是否具後天識別性？

⒉系爭申請案是否具有後天識別性？系爭申請案是否具有功能性？

因此，若縱使原本不具識別性之商標，如經廣泛使用，而足以使一般消費者認識其為表彰商品之標識時，即取得後天識別性，而符合商標申請註冊之要件。

⒉原告所申請之商標具有後天識別性：退步言之，縱認本件商標不具先天識別性，惟依修正前商標法第23條第4項關於後天識別性規定，原告於100年起為建構並經營網路平台

依條文文字，係因申請註冊之商標因具第1、3款無先天識別性之情形，經使用在交易上已成為申請人商品或服務之識別標示，方具後天識別性，所以論述後天識別性之前提，係申請註冊之商標不具先天識別性

㈡系爭商標是否具有後天識別性，有無商標法第24條第4項之適用。

蓋此僅係商標是否具有先天識別性之問題，並無從逕認K-Swiss運動鞋之「5條線」商標無從取得後天識別性。