三、得心證之理由（一）按標的（物或權利）於當事人締結契約時如係屬他人所擁有，此即通常所稱之處分他人之物或權利，依現今實務及學說之通說見解，均認為此等情形屬於「自始主觀不能

是原告得請求謝炳懷移轉系爭土地承租權之請求權，即屬自始主觀不能之給付（於締約時，即因債務人謝炳懷之因素而不能給付），而應由原告類推適用給付不能之規定，向謝炳懷請求損

是本件尚難認被告就系爭契約自始主觀不能之情事，具有可歸責事由，從而原告依系爭契約第9條請求被告給付違約金及法定遲延利息，並無理由，應予駁回。

地而簽訂買賣契約，已如上述，而系爭5筆土地有3筆確為保護區土地，有新北市政府都市計畫土地使用分區證明書在卷可稽，是本件兩造就系爭3筆保護區土地簽訂買賣契約，即係屬自始主觀不能

㈢被上訴人就系爭公仔之施作無自始主觀不能之情事：上訴人主張：被上訴人所提供之試片經SGS檢驗後，有不符合系爭標準之瑕疵(下稱系爭瑕疵)。

嗣發見系爭不動產係屬贓物，因可歸責於被上訴人之事由致給付不能，伊已依民法第二百二十六條第一項、第二百五十六條規定解除契約，請求被上訴人返還價金一百十一萬元，雖經法院認被上訴人出賣他人之財產，屬自始主觀不能

上訴人指稱唯嗣後不能者始有該條之適用，自始主觀不能者不在其中，尚有未合」、「所謂給付不能，有自始不能與嗣後不能，主觀不能與客觀不能之分。

至於上訴人2人與被上訴人黃張素柑及林美伶約定之給付為自始主觀不能，倘若有債務不履行之情形，債權人自得另行請求債務人賠償損害，附此敘明。

並非土地所有權人，應無申請退稅之權利甚明；故甲○○與乙○○訂立之約定書，如係約定由甲○○委託乙○○就債務人劉姚秋鳳所有系爭土地辦理土地增值稅退稅事宜，因甲○○並無該項權利，該項約定應屬自始主觀不能

地稅率課徵土地增值稅之權利，是兩造約定書，如係約定由被上訴人委託上訴人就債務人劉姚秋鳳所有之台南縣永康鄉○○段一二四二之二二號土地辦理土地增值稅退稅事宜，因被上訴人無該項申請權限，該約定即屬自始主觀不能

(三)退步而言，縱解釋為自始主觀不能，亦不可歸責於上訴人，上訴人免給付義務：1.自始客觀不能指該不能係任何人皆不得為給付之情形，而自始主觀不能指債務人雖無法實現債之履行，

五、綜上所述，兩造所簽立系爭協議書係以自始主觀不能之標的為給付，且被告2人有債務不履行情事，從而，原告依民法第226條第1項規定，請求被告黃張素柑給付116,469元、被

五、末按：「況民法第246條第1項之規定係指客觀給付不能，系爭合約簽訂前，ACC公司縱將其抵押權讓與GT公司，乃屬自始主觀不能，僅生債務不履行之問題」（最高法院101年

而所謂「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者」，凡有效成立之契約，因可歸責於債務人之事由，致給付不能者均屬之，除嗣後不能外，自始主觀不能者亦包括在內（最高法院

然系爭債權縱有章文政等36人所辯權利瑕疵事由，係屬自始主觀不能，系爭契約仍屬有效。

承前㈡㈢㈣所述，系爭契約業已成立，原告亦已依約交付保證金5,000,000元，今因劉玉鳳等4人須負「自始主觀給付不能」之債務不履行之責，本件自始主觀不能之狀態，客觀上復已

承前㈡㈢㈣所述，系爭契約業已成立，原告亦已依約交付保證金5,000,000元，今因劉玉鳳等4人須負「自始主觀給付不能」之債務不履行之責，本件自始主觀不能之狀態，客觀上復已

再轉移至濾能公司等語以觀（見本院卷第370頁、第319頁至第320頁），顯然被告抗辯致其給付無法履行之障礙事由，在兩造簽訂系爭協議時即已存在，且均為被告所知悉，應屬自始主觀不能

換言之，給付不能，乃債務人所負之債務不能實現之謂，其給付不能，包括自始主觀不能、嗣後客觀或嗣後主觀不能（最高法院98年度台上字第921號判決意旨參照）。

況民法第二百四十六條第一項之規定係指客觀給付不能，系爭合約簽訂前，ACC公司縱將其抵押權讓與GT公司，乃屬自始主觀不能，僅生債務不履行之問題。