（50）台函參字第 4643 號

要旨

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按商標專用權於註冊時開始發生 (參閱商標法第十一條第一項) ，如商標尚未註冊，則因尚未取得商標專用權即難禁止他人使用，縱有偽造仿造之行為，衡諸法理尚難構成偽造或仿造商標之罪。本案所稱某甲使用之註冊商標，其最初註冊之正商標名稱，係以中文及英文二種文字作為專用文字，後又以中英日三種文字作為上項正商標之聯合商標名稱專用文字，某乙以同一商品 (面霜) 襲用該商標英日文名稱，其行為時既在某甲正商標註冊後，其聯合商標未註冊前，則依司法院二十七年院字第一七三八號解釋，自僅發生究有仿造某甲最初註冊之正商標與否之問題。至在刑法上是否以發生商標之仿造問題，似應就整個商標而為觀察，於其近似之程度有無足使購貨者誤認以為斷。又文字之為商標須具有特別顯著之要件，其與普通使用 (如商號) 有所區別 (參閱商標法第一條第二項，司法院院字第一七九四號解釋) 。本案某甲最初註冊之商標，除文字以外之特別顯著者為何 (如文字之形態排列等) ，及其是否應為圖形及文字所聯合構成之商標等，均屬於應就商標本體而認定仿造與否之依據，來文所述情形，尚難遽下斷語。至於上開司法院解釋所指製造或出售仿造商標商品而不負刑事責任之範圍，衡諸法理，似以大函所述僅限以：「於他人將該商標法註冊以前所為之製造行為，及出售其在他人註冊以前既完成製造之成品」之情形而言。