（83）法律決字第 27829 號

要旨

全文內容

一 按民法親屬編及繼承編於七十四年六月三日修正公布前之第一千零七十一條規定：「依第一千一百四十三條之規定指定繼承人者，其繼承人與被繼承人之關係，除法律另有規定外，與婚生子女同。」第一千一百四十三條規定：「無直系血親卑親屬者，得以遺囑就其財產之全部或一部指定繼承人。但以不違反關於特留分之規定為限。」其中所稱「指定繼承人」，依學者通說認為係指遺囑收養而言 (史尚寬著「繼承法論」第五十七頁、戴炎輝著「中國繼承法」第五十一頁參照)，而其發生親屬法上之效力，依學者見解認為「繼承人之指定」，係收養之要約，因指定人之死亡而確定的成立，被指定人如為成年人時，須經其本人承諾；如為未成年人時，須經有同意權人之同意後，始成立收養契約 (史尚寬著「繼承法論」第五十九頁、戴炎輝著「中國繼承法」第五十三頁參照) 。又依民法親屬編修正前第一千零七十九條規定：「收養子女，應以書面為之。但自幼撫養為子女者，不在此限。」違反本規定者，依同法第七十三條之規定即屬無效，自不能發生收養關係 (最高法院二十九年上字第一八一七號判例參照) 。

二 本件收養人龔○昌先生 (四十年八月八日出生) 於五十七年五月五日為遺囑收養時，固係以書面為之，惟依上開說明，被指定人即被收養人龔○材先生被收養時，方逾七歲 (四十九年十月十九日出生) ，須經其法定代理人以書面同意後，始成立收養契約。本件除得依來函所附資料及其他相關資料足資證明被收養人於被收養時，已得法定代理人之書面同意外，其收養契約尚未成立生效，其間自無收養關係存在。茲戶政機關如於無收養關存在而為收養之登記，應係戶籍登記事項有錯誤，似應依戶籍法第三十六條之規定，為更正之登記。惟本件如有自幼撫養為子女之情形，則依修正前第一千零七十九條但書之規定，不須另與被收養人龔君之法定代理人作為書面約定，其間之收養契約即成立生效。至本件有無民法修正前第一千零七十九條但書「自幼撫養為子女」之情形，要屬事實認定問題，請 貴部 (內政部) 本於職權自行審認之。又如認有「自幼撫養為子女」之情形，且其收養契約已成立生效，則本件收養人雖未長於被收養人二十歲，違反民法第一千零七十三條：「收養者之年齡，應長於被收養者二十歲以上。」之規定，惟其效力依司法院大法官會議釋字第八十七號解釋認為，僅得請定法院撤銷之，並非無效，另參照前司法行政院四十七年七月二十五日台四十七函民字第四一○三號函釋意旨，此撤銷收養之訴，僅得由被收養者或其本生父母向法院提起，均併予敘明。