法律字第 10100698430 號

要旨

主旨

說明

一、復貴署 101 年 11 月 26 日廉利字第 10105024370 號函。

二、按民法第 71 條規定：「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。但其規定並不以之為無效者，不在此限。」法律依其適用之強制性與否，有強行規定與任意規定，強行規定乃不論當事人意思如何，均應適用的法規，包括強制規定及禁止規定，均具有強制適用之效力（本部 101 年 1 月 3 日法律字第 10000050250 號函參照）。所謂強制規定，指應為某種行為的規定，禁止規定，指禁止為某種行為的規定。禁止規定又分為取締規定及效力規定，違反前者，法律行為仍為有效，違反後者，法律行為無效（最高法院 68 年度第 3 次民事庭庭推總會議決議（一）、91 年度台上字第 841 號判決；王澤鑑著，民法總則，2008 年 10 月修訂版，第 297 頁參照）。

三、次按民法第 71 條係對私法自治原則之限制，而其限制之目的則在於貫徹強制或禁止規定之立法意旨，以維持法律秩序之無矛盾性或一致性。故判斷何者為取締規定，何者為效力規定，應探求法規之立法目的，綜合法規的意旨，權衡相衝突的利益（法益的種類、交易安全，其所禁止者究係針對雙方當事人或僅一方當事人等）加以認定（王澤鑑著，前揭書，第 302 頁；詹森林著，效力規定與取締規定之區別標準──最高法院裁判之評析，程序正義、人權保障與司與司法改革：范光群教授七秩華誕祝壽論文集，2009 年 3 月，第 289 頁至第 314 頁參照）。司法實務上，以法規之立法目的作為判斷基礎而認定違反該法規之法律行為無效者，所在多有（例如最高法院 88 年度台上字第 1263 號判決、89 年度台上字第 1714 號判決；臺灣高等法院 97 年度上易字第 862 號判決、97 年度重上字第 191 號判決等）。另學說上亦有認為，刑事或行政法規禁止某種法律行為，如對違反法規而從事該法律行為之「雙方當事人」均科以刑事罰或裁處行政罰，則該刑事或行政法規通常即屬效力規定；如僅處罰當事人之一方，則仍應探求該法規之立法目的，不宜僅因針對違反該禁止規定之行為已另有處罰，即遽行認定該規定僅為取締規定，而非效力規定（詹森林著，前揭文，第 307 頁至第 309 頁；王立達、許翠玲著，違法聯合行為協議之私法上效力──競爭法與民法第 71 條之雙向實證與釋義分析，中研院法學期刊第 11 期，2012 年 9 月，第88 頁至第 109 頁）。

四、關於本件來函說明三所詢事項，按公職人員利益衝突法（以下簡稱利衝法）第 9 條：「公職人員或其關係人，不得與公職人員服務之機關或受其監督之機關為買賣、租賃、承攬等交易行為。」第 15 條規定：「違反第 9 條規定者，處該交易行為金額 1 倍至 3 倍之罰鍰。」查司法實務曾有認定利衝法第 9 條為取締規定者（臺灣士林地方法院 100 年度訴字第 707 號判決參照），惟有關本件來函說明三所詢，涉及利衝法第 9 條究屬效力規定或取締規定之通案判斷，仍宜由貴署參酌上開說明，探求立法目的認定之。

正本

法務部廉政署

副本

本部資訊處（第 1 類）、本部法律事務司（4 份）