特許法 第38条（共同出願）

解説

大学の研究室で同期と二人で生み出した技術、副業仲間と週末に詰めたアルゴリズム、退職した会社で上司と一緒に練り上げた仕組み。一人で発明したつもりでも、誰かがアイデアの核に実質的に貢献していれば、その発明は「共同発明」になり、特許を受ける権利は共有になる。特許法38条が突きつけるのはたった一つのルールだ。共有なら、全員そろって出願しなければ、その出願はそもそも成立しない。あなたが先に動いて単独で出願しても、共有者を一人でも欠けば、それは拒絶理由（49条2号）であり、運よく登録されても後から無効審判で潰される無効理由（123条1項2号）になる。十年かけて育てた特許が、出願人の欄に名前が一つ足りなかっただけで、ある日まるごと消える。逆に言えば、あなたが共同発明者なのに勝手に出願された側なら、この一条があなたの反撃の根拠になる。

法的な位置づけ

特許法38条は共同出願の原則を定める規定であり、特許を受ける権利が二人以上の共有に係る場合、各共有者は他の共有者全員と共同でなければ特許出願をすることができない旨を規定する。共有者の一部を欠いた単独出願または一部の者のみによる出願は不適法となる。

こんなときに使う

• スタートアップを共同創業した二人が、コア技術を一緒に発明。資金調達直前に片方が抜け、残った側が急いで単独で特許出願した。数年後、抜けた元相方が「自分も発明者だ」と現れる。38条違反で出願は無効化されうる。会社の企業価値の柱だった特許が、一夜で足場を失う
• 産学連携で、大学の教授と企業の研究者が共同研究して成果を出した。企業側が事業化を急ぎ、自社単独で出願してしまう。大学の持分を無視した出願は無効リスクを抱える。共同研究契約に出願の取り決めがあったかどうかが、後で全員の運命を分ける
• もし、あなたが在職中に同僚と一緒に発明したものを、退職後に自分一人の名前で出願したらどうなる？ 元同僚が共同発明者である限り、その出願は他の共有者と共同でなければ成立しない。一人で抜け駆けした瞬間、無効の種を自分で蒔いている
• 出願の期限が迫っているのに、共有者の一人と連絡が取れない。あと数日で先願主義の壁（他社が先に出すと負ける）が来る。共有者の同意なしに単独では出せず、持分の譲渡を受ける交渉も間に合わない。時間との戦いの中で、38条が動きを縛る

取るべき行動

被害を受けた側：1. あなたが共同発明者なのに無断で出願された場合、まず自分の発明への実質的貢献を示す証拠（実験ノート、メール、設計データ、日付入りの記録）を確保する2. 相手の出願段階なら情報提供で38条違反（49条2号）を審査官に伝える、登録後なら無効審判（123条1項2号）を検討3. 並行して、自分を共有者として認めさせる、または持分を金銭評価して買い取らせる交渉に持ち込む4. 弁理士・知財に強い弁護士に早期相談、証拠の鮮度が勝敗を決める

訴えられた側：1. 相手が本当に「共同発明者」か冷静に検証する。単なる資金提供者、指示を出しただけの上司、補助作業者は発明者ではない、その線引きが防御の核2. 相手が真の共同発明者なら、争うより持分譲渡（33条3項の同意）で権利を一本化する道を探る3. 既に登録済みで無効審判を打たれた場合、訂正や持分の事後集約で無効を回避できないか専門家と詰める4. 共同研究契約・職務発明規程に出願の取り決めがあれば、それを根拠に正当性を主張

時効（請求できる期限）：38条違反そのものに固有の期間制限はないが、先願主義（特許法39条）の下では他社が先に同じ発明を出願すると権利を失う、出願の遅れが致命傷になる。登録後の無効審判（123条）は原則として特許権の存続中いつでも請求でき、共同出願違反を理由とする場合に除斥期間の制限はない（最新の改正状況をご確認ください）

学説

通説：特許法38条の共同出願義務は強行規定であり、共有者を欠いた出願は持分割合に関わらず不適法となる。共同発明者か否かは発明の技術的完成への実質的寄与によって判断され、単なる資金提供・一般的指示・補助作業は発明への寄与とは評価されないとするのが一般的理解である。

改正の年表

1. 1.昭和34年（1959年） 新設：現行特許法（昭和34年法律第121号）の制定に伴い、共有に係る特許を受ける権利についての共同出願義務が規定された。
2. 2.平成23年（2011年） 改正：冒認出願・共同出願違反への救済として移転登録請求制度（74条）が新設され、共同出願違反が無効化のみでなく真の権利者による権利回復にもつながる枠組みが整えられた。