特許法 第33条（特許を受ける権利）

解説

特許になる前の発明にも、すでに値段がつく。特許法33条が認める「特許を受ける権利」は、出願前でも出願中でも他人に売り渡せる財産だ。スタートアップが投資家にこの権利ごと譲渡して資金を得る、というのは日常的に行われている。だが同じ条文が二つの落とし穴を仕掛けている。第一に、この権利は質権の目的にできない（2項）。つまり銀行から融資を受けるとき、まだ特許になっていない発明を担保に差し入れることはできない。第二に、大学や他社と共同研究して権利が共有になった瞬間、あなたは自分の持分すら他の共有者の同意なしには売れなくなる（3項）。さらに第三者へ実施を許諾する仮の権利の設定も、共有者全員の同意が要る（4項）。一人が首を縦に振らなければ、事業化そのものが凍りつく。共同研究の契約書にサインする前に、この一文の重みを知っているかどうかで、数年後のあなたの選択肢が決まる。

法的な位置づけ

特許法33条は特許を受ける権利の性質と処分を定める規定であり、出願の前後を問わず移転可能な財産権としつつ、これを質権の目的とすることを禁じ、共有に係る場合の持分譲渡および仮専用実施権・仮通常実施権の設定・許諾には他の共有者全員の同意を要求する。

こんなときに使う

• 資金調達のクロージングまであと10日。投資家は「特許出願中の技術を担保に」と求めてきたが、特許を受ける権利は質権にできない（2項）。担保契約は組めない。残された道は権利の譲渡か仮専用実施権の設定、どちらを選ぶかを今夜決めないとラウンドが流れる
• もし共同研究の相手企業が経営破綻し、その持分が第三者に渡ったら、あなたの事業はどうなる？ 新たな共有者が同意を渋れば、あなたは自分の発明を売ることも他社に使わせることもできなくなる。共有は相手を選べない結婚に近い
• あなたの会社が大学に研究を委託した。完成した発明は共同出願となり、権利は共有に。あなたは大学の同意なしには一歩も動けない
• 従業員が職務として発明した。会社が特許を受ける権利を承継する（35条）が、その従業員が同じ発明を他社にも持ち込んでいたら、権利の二重譲渡という泥沼になる。早い者勝ちではなく、対抗要件（34条）を先に備えた側が勝つ
• スピンアウトで前職の同僚と二人で起業し、コア技術を二人の共有名義で出願した。仲が良いうちは問題ないが、片方が抜けると残った一人は相手の同意なしにライセンスも売却もできず、会社の価値が宙吊りになる

取るべき行動

被害を受けた側：1. 共有でライセンス・譲渡が止まっているなら、まず共同研究契約・共同出願契約を確認し、事前同意条項の有無をチェック2. 条項がなければ、他の共有者に書面で同意を求め、対価や条件を交渉。同意の対価設定は自由なので、持分の買い取りも選択肢3. 二重譲渡が疑われる場合は、出願の先後（34条1項）と届出の有無（34条）で優先関係を確認、自分が先なら速やかに名義を確保4. 交渉が決裂し事業が凍結するなら、持分の買い取りや共有関係の解消を弁理士・弁護士と検討

訴えられた側：1. 他の共有者から持分譲渡・実施許諾の同意を求められたら、同意するか否かは原則あなたの自由。安易に応じず、自社の事業計画への影響を精査2. 同意の対価（ロイヤリティ、持分買い取り額）を交渉材料にできる3. 「特許を受ける権利を譲渡した」と主張されている場合は、契約書の有無・出願名義・届出の事実を確認し、二重譲渡なら先願・先届出の優先を主張4. 共同研究の入口段階なら、将来の同意 veto を契約でどう設計するかを今のうちに専門家と詰める

時効（請求できる期限）：特許を受ける権利の譲渡自体に固有の時効はない。ただし発明を公開すると原則として新規性を失い権利の価値が消える（新規性喪失の例外として公開から1年以内の救済はあるが限定的、特許法30条、最新の改正状況をご確認ください）。また出願前の承継は先に出願した者が優先する（34条1項）ため、譲り受けたら即出願が事実上のタイムリミットになる

学説

通説：特許を受ける権利は発明の完成により発明者に原始的に発生し、出願前でも譲渡可能な財産権とされる。共有に係る場合は民法の共有規定が準用されつつ、33条3項4項の同意要件が特則として優先し、持分譲渡・仮実施権の設定・許諾を他の共有者全員の同意にかからしめる。

改正の年表

1. 1.昭和34年（1959年） 改正：現行特許法（昭和34年法律第121号）制定。特許を受ける権利の移転可能性、質権の禁止、共有持分譲渡の同意要件を明文化した
2. 2.平成20年（2008年） 改正：仮専用実施権・仮通常実施権の制度新設に伴い、共有に係る特許を受ける権利についてこれら仮実施権の設定・許諾にも他の共有者全員の同意を要する旨の4項が追加された