特許法 第34条の2（仮専用実施権）

解説

特許を出願してから権利が成立するまで、平均で二、三年かかる。その空白期間、あなたの発明は法的に宙ぶらりんだ。特許権はまだない、でも事業は今すぐ動かしたい、投資家は今すぐ独占の保証を欲しがる。この矛盾を解く鍵が仮専用実施権である。特許を受ける権利（出願中の発明をいずれ特許にできる地位）を持つあなたは、特許がまだ下りていなくても、出願時の明細書や特許請求の範囲、図面に記載した範囲内で、特定の相手に独占的なライセンスを先に設定できる。そして特許権が登録された瞬間、その仮の権利は自動的に本物の専用実施権（他人を完全に締め出せる独占実施権）へ転化する（第2項）。つまり権利成立を待たずに独占ライセンス契約を組み、資金も事業提携も先に確保できる。多くの起業家はこの制度の存在を知らず、特許が下りるまで指をくわえて待っている。

法的な位置づけ

特許法34条の2に定める仮専用実施権とは、特許を受ける権利を有する者が、特許権の設定登録前の段階で、出願時の明細書・特許請求の範囲・図面に記載した事項の範囲内において設定できる独占的な実施権をいう。設定登録により専用実施権へ転化し、出願の放棄・取下げ・拒絶確定によって消滅する。

こんなときに使う

• シリーズAの資金調達中、投資家が「特許が下りるまで独占権の裏付けがない」と難色を示している。クロージングまであと三週間。仮専用実施権を設定して原簿に登録すれば、出願中でも独占的地位を契約と登記で示せる。この一手があるかないかで、バリュエーションが変わる
• もし、共同開発した相手企業が、あなたの出願中の発明を勝手に第三者へもライセンスし始めたら？ 仮専用実施権を設定していれば、その範囲では相手は他者に実施を許せない。設定していなければ、出願中の発明は事実上ザルだ
• あなたが大学発スタートアップに出資する側だとする。デューデリで「コア特許」を見たら、まだ出願中で、仮専用実施権が他社に設定済みだった。あなたが取得できるはずの独占権は、もう他人のものだ
• あなたが個人発明家で、メーカーに発明を売り込みたい。「特許が下りてから契約しましょう」と言われて二年も塩漬けにされた挙句、似た製品を先に出された。仮専用実施権なら、出願段階で独占契約を結び、相手を縛れた
• あなたの会社が買収交渉中。買い手は出願中の基幹特許に独占ライセンスを求めるが、その出願は後で分割する予定がある。仮専用実施権は分割後の新出願にも自動でついていく（第5項）。設定行為に別段の定めを置くかどうかで、買い手に渡る範囲が決まる

取るべき行動

被害を受けた側：1. 出願したら、出願時の明細書・特許請求の範囲・図面に記載した事項の範囲を確認、仮専用実施権はこの範囲内でしか設定できない（第1項） 2. ライセンス相手と独占範囲・地域・期間を契約で明定、専用実施権と同じく範囲設定が後の足枷になるので慎重に3. 特許原簿へ設定登録、二重設定防止と第三者対抗のため登録は必須級4. 分割出願を予定するなら、第5項の自動承継を望むか、設定行為に別段の定めを置くかを最初に決める

訴えられた側：1. ライセンスを受けるなら、相手が本当に「特許を受ける権利を有する者」か出願人名義を確認、共同出願なら全員の同意が要る（第8項で33条準用） 2. 仮専用実施権は特許登録で専用実施権へ自動転化する（第2項）、転化後の範囲を今のうちに把握3. あなたがさらに他社へ仮通常実施権を出すには権利者の承諾が必要（第4項）、無断許諾は無効リスク4. 出願が放棄・取下げ・拒絶確定すれば仮専用実施権は消滅する（第6項）、出願の生死を常に監視

時効（請求できる期限）：仮専用実施権は、特許権の設定登録があったとき（専用実施権へ転化）、または出願が放棄・取下げ・却下、拒絶査定もしくは審決の確定によって消滅する（第6項）。特定の時効はないが、その存続は出願の生死に完全連動する。設定や移転を第三者に対抗するには特許原簿への登録が前提となる点に注意（最新の登録実務をご確認ください）

改正の年表

1. 1.平成20年（2008年） 新設：特許を受ける権利に基づく仮専用実施権・仮通常実施権の制度を新設。出願中の段階から独占・非独占ライセンスを設定でき、特許権の設定登録時に正式な実施権へ自動転化する仕組みを導入。平成21年（2009年）施行。オープンイノベーションと出願段階での資金調達を促進する狙い