特許法 第34条の3（仮通常実施権）

解説

スタートアップが大企業と共同開発の話を進めると、相手は必ずこう聞いてくる。「その技術、まだ特許下りてないですよね。下りなかったらどうするんですか」。ここで効くのが仮通常実施権だ。特許を受ける権利を持つ者は、特許がまだ登録されていない出願段階でも、その発明を他人に「仮で」使わせ、対価を取ることができる（1項）。そして特許権の設定登録があった瞬間、その仮の権利は自動的に本物の通常実施権（特許権者の許可を得て発明を使える権利）へ切り替わる（2項）。つまり出願から登録までの数年という空白期間に、あなたの発明は「貸せる資産」になる。優先権主張（5項）、出願の分割（6項）、実用新案や意匠からの出願変更（8項9項）があっても、設定した範囲で権利は引き継がれる。多くの起業家は「特許が下りるまで何もできない」と思い込み、この空白期間を死蔵させている。

法的な位置づけ

特許法第34条の3にいう仮通常実施権とは、特許を受ける権利を有する者が、特許出願の係属中に、願書に最初に添付した明細書・特許請求の範囲・図面に記載した事項の範囲内で第三者に許諾できる実施権をいう。特許権の設定登録により設定範囲内で通常実施権へ転化し、出願の放棄・取下げ・却下・拒絶確定によって消滅する、出願段階に固有の実施権である。

こんなときに使う

• VCから出資を受ける契約の直前、デューデリで「コア技術はまだ出願中」と指摘された。あと10日で契約締結。出願中の発明に仮通常実施権を設定し、子会社や製造パートナーへの実施許諾を整理しておけば、「知財をすでに事業化できている会社」だと証明でき、評価額が動く
• あなたが大学発ベンチャーで、教授の発明を事業化したい。特許登録まで3年かかる間、製造委託先に発明を使わせる必要がある。仮通常実施権を設定すれば、登録後は自動的に通常実施権へ切り替わり（2項）、契約を結び直す手間が消える
• 共同開発相手が突然「発明を勝手に使われたくない」と言い出した。仮通常実施権の設定範囲を契約書で精密に書いておけば、この争いは起きない。設定行為で定めた範囲が、すべてを決める
• あなたが出願中の発明について仮通常実施権を受け、製造ラインを組んだ。だがその出願が拒絶査定で確定すると、仮通常実施権は消滅する（10項）。投資した設備が無駄になりうる。出願の権利状況を追い続ける義務が、ライセンシーの側に生まれる

取るべき行動

被害を受けた側：ライセンスを受ける側（実施者）の場合：1. 設定を受ける前に、その出願の経過をJ-PlatPatで確認、拒絶理由通知が出ていないかチェック2. 設定行為で「範囲」を契約書に精密に明記し、優先権主張や分割で範囲が引き継がれる条件も合意（5項6項） 3. 設定後も出願の権利状況を継続監視、放棄・取下げ・拒絶確定で権利は消滅する（10項） 4. 登録後は自動で通常実施権化するが（2項）、念のため通常実施権の登録手続も検討する

訴えられた側：権利を設定する側（特許を受ける権利者）の場合：1. 設定範囲を、最初に添付した明細書・特許請求の範囲・図面の記載内に限定（1項）、範囲外の設定は効力を持たない2. 仮専用実施権を別途設定しているなら、仮通常実施権との重複・矛盾を整理3. 移転制限（4項）を踏まえ、ライセンシーが勝手に第三者へ移転できない設計に4. 設定行為に「別段の定め」を置けば、分割・優先権による自動承継を排除できる（6項但書）、戦略的に使う

時効（請求できる期限）：仮通常実施権に固有の存続期間はない。だが、その出願について特許権の設定登録があったとき、出願が放棄・取下げ・却下されたとき、拒絶をすべき旨の査定・審決が確定したときに消滅する（10項）。仮専用実施権由来のものは、その仮専用実施権の消滅で消滅する（11項）。出願係属中の権利であるため、出願の生死がそのまま権利の生死になる

学説

通説：仮通常実施権は、出願から登録までの空白期間における発明の早期事業化を可能にする制度と理解される。設定範囲は出願時の明細書等の記載範囲に限定され（1項）、移転は事業との一体性・権利者の承諾等に縛られ（4項）、出願の消滅とともに権利も消滅する（10項11項）ことで、早期事業化の自由と未確定な権利の取引安全とを均衡させる仕組みと位置づけられる。

改正の年表

1. 1.平成20年（2008年） 新設：平成20年改正（平成21年〔2009年〕4月1日施行）により、仮通常実施権・仮専用実施権の制度として新設。出願段階の発明について実施許諾を可能にし、登録時に通常実施権へ自動転化させる仕組みを導入。優先権主張・出願分割・出願変更時の権利承継規定も同時に整備された。