特許法 第48条（審査官の除斥）

解説

特許の審査官に身内がいる、あるいは過去にあなたの代理人だった。そんな審査官があなたの出願を握っていたら、判断は信用できるのか。特許法48条は、審判官の除斥を定めた139条をそっくり審査官にも当てはめる(六号・七号を除く)。配偶者や四親等内の親族が出願人だった、過去に証人や鑑定人になった、あなたの代理人だった、こうした決まった事由があれば、その審査官は法律上当然に職務から外れる(除斥)。ここに玄人と素人を分ける落とし穴がある。審査官には『忌避』、つまり『偏っていそうだから代えてほしい』という申立てが効かない。48条が準用するのは除斥の139条だけで、忌避の141条は入っていないからだ。だから列挙された事由に当たらない限り、たとえ審査官の心証が偏っていると感じても、あなたに交代を求める手札はない。残された道は、審査官と争うのではなく拒絶査定そのものを不服審判で覆すことになる。

法的な位置づけ

特許法48条は、審判官の除斥事由を定める139条（第六号・第七号を除く）を特許審査官に準用する規定である。出願人との一定の親族関係や、過去に証人・鑑定人・代理人として関与したなど客観的事由があるとき、当該審査官は法律上当然に審査の職務から排除される。忌避（141条）は準用されず、審査官には及ばない。

こんなときに使う

• あなたの会社が出した特許出願、その審査を担当する審査官が、実は共同発明者の配偶者だったら? 139条二号の親族事由に当たり、その審査官は当然に除斥される。問題は、誰もその関係に気づかないまま審査が進んでしまうことだ
• 前職の同僚が、転職先の特許庁であなたの出願の審査官になった。気まずいが、単なる元同僚は除斥事由ではない。心証を疑っても、交代は求められない
• 拒絶査定を受け取り、調べたら担当審査官が自分の過去の代理人だった(五号)。除斥事由のある審査官の査定は瑕疵を帯びる。だが拒絶査定不服審判の請求は査定謄本の送達から3月以内。残り時間で除斥違反を主張に組み込めるかが勝負になる(最新の改正状況をご確認ください)

取るべき行動

被害を受けた側：1. 審査官の氏名を確認し、139条一号から五号の事由(配偶者・四親等内の親族・後見人等・証人や鑑定人・過去の代理人)に当たるか照合する2. 当たるなら拒絶査定を待たず、書面で特許庁に事由の存在を知らせ担当替えを促す。除斥は法律上当然に生じるので『申立て』の体裁は不要3. 当たらず単なる心証の偏りなら、特許法に審査官の忌避制度はないと割り切り、意見書や補正で出願内容そのものの勝負に集中する

訴えられた側：1. 受け取った拒絶査定をした審査官が除斥事由を持っていなかったか確認する2. 事由があれば、その査定は手続上の瑕疵を帯びるため、拒絶査定不服審判(121条)で実体的な特許性に加え手続の違法も主張する3. 審判請求は査定謄本の送達から3月以内が原則。除斥違反は気づきにくいので、出願経過と審査官情報を早期に洗い出す(最新の改正状況をご確認ください)

時効（請求できる期限）：除斥そのものに申立期限はなく、事由があれば法律上当然に効力が生じる。ただし除斥違反を理由に拒絶査定を争うなら、拒絶査定不服審判の請求期間(特許法121条、査定謄本の送達日から3月以内)が実質的な時間の壁になる(最新の改正状況をご確認ください)

学説

通説：48条は139条の除斥事由を審査官に準用するが、審査は第一審的性格を持つため前審関与（六号）・仲裁関与（七号）は準用から除かれる。忌避（141条）は準用されず、審査官の不公正は除斥事由に当たらない限り、拒絶査定不服審判で査定を争う経路に委ねられると解される。

改正の年表

1. 1.昭和34年（1959年） 新設：現行特許法（昭和34年法律第121号）の制定に伴い、審判官の除斥を定める139条を審査官に準用する規定として設けられた。