商標法 第2条（定義等）

解説

ハンドメイド作家としてブランド名を決め、ロゴを作り、商標登録まで済ませた。これで自分の名前は守られた、と安心していないだろうか。商標法2条は「商標」「使用」「登録商標」が何を指すかを定める定義条文だが、その中心にあるのは第3項の「使用」の定義だ。ここに10種類の行為が列挙されている。商品やパッケージにロゴを付ける、ネット回線を通じて提供する、広告に付して頒布する。この定義こそが、あなたの権利の生死を握っている。なぜなら商標権の侵害（25条、37条）も、登録が取り消される不使用取消審判（50条）も、すべて「使用」に該当するか否かで決まるからだ。登録しただけで3年間この定義どおりに「使用」しなければ、第三者の請求であなたの商標は取り消される。逆に、相手のロゴが装飾にすぎず「使用」に当たらなければ、侵害は成立しない。あなたが守られているかどうかは、この一条の解釈の中にある。

法的な位置づけ

商標法2条は商標・標章・使用・登録商標の各概念を定義する規定である。商標とは、文字・図形・記号・立体的形状・色彩・音その他政令で定める標章のうち、業として商品を生産・譲渡する者がその商品について、又は役務を提供する者がその役務について使用をするものをいう。同条3項は標章の使用を、商品への付与や電気通信回線を通じた提供、広告への表示など10類型として列挙する。

こんなときに使う

• オンラインショップで自分のブランドを立ち上げ、3年前に商標登録した。だが実際に商品を出したのは登録直後の数か月だけで、その後は別事業に注力していた。ある日、同じ名前を使いたい競合が現れ、不使用取消審判（50条）を申し立ててくる。あなたは「継続して3年以上、定義どおりの使用をしていた」と立証できるか。納品書、広告、ウェブ掲載のスクショ、その証拠の有無が登録の存続を分ける
• あなたの会社のロゴに似たマークを、別の業者が T シャツのデザインとして大きくプリントして売り始めた。「これは商標の使用だ、侵害だ」と思って警告する。だが相手は「単なる装飾であって、出所表示としての使用ではない」と反論する。2条3項の使用に当たるか、それとも商標的使用ではないか、この一点で侵害が成立するかどうかが決まる
• もし、あなたがロゴ入りの商品を海外の工場に作らせ、現地の知人に頼んで日本へ持ち込ませているとしたら？ 2条7項は「外国にある者が外国から日本国内に他人をして持ち込ませる行為」も輸入に含めると定める。自分は手を下していないつもりでも、それは商標の使用としての輸入になりうる
• 実店舗を持たずネットだけでサービスを売っている。「商標は商品に付けるものだから、形のないサービスには関係ない」と思い込んでいないか。2条1項二号と2項は役務（サービス）も小売・卸売の便益提供も商標の対象だと明記している。あなたのサービス名は今、無防備かもしれない
• 競合から不使用取消審判の通知が届いた。答弁書の提出期限まであと40日。この期間内に過去3年の「使用」の事実を、2条3項の列挙行為のどれに当たるかまで特定して証拠を揃えなければ、登録はあっけなく消える

取るべき行動

被害を受けた側：1. 相手の行為が2条3項のどの類型に当たるかを特定する。商品への付与、ネット提供、広告への使用など2. それが出所表示としての『商標的使用』か、単なる装飾かを検討。装飾にすぎなければ侵害は成立しにくい3. 自分の登録商標が現に使用されている証拠（過去3年分）を確保。逆に不使用取消で反撃される恐れがあるため4. 警告書の送付、差止・損害賠償請求（25条、36条、38条）を検討。相手の規模と回収見込みを先に試算する

訴えられた側：1. まず自分の使い方が2条3項の『使用』、特に出所表示としての商標的使用に当たるかを冷静に検証。装飾的使用なら侵害不成立を主張できる2. 相手の登録商標が継続3年以上使用されているかを調査。不使用なら取消審判（50条）で逆襲できる3. 26条の効力が及ばない範囲（自己の氏名、普通名称、記述的表示の使用など）に該当しないか確認4. 早期の使用中止と和解のコスト、争うコストを比較する

時効（請求できる期限）：不使用取消審判は、継続して3年以上、日本国内で権利者等が登録商標を指定商品・役務に使用していない場合に請求できる（50条）。起算は審判請求登録前の継続3年。侵害の差止請求は侵害が続く限り行使できるが、損害賠償請求権は不法行為の時効（民法724条、損害および加害者を知った時から3年、行為時から20年）に服する

学説

通説（商標的使用論）：2条3項の各類型に形式的に該当しても、需要者が出所表示と認識しない純粋な装飾的・記述的使用は『商標としての使用』に当たらず、侵害の成否・不使用取消の防御のいずれでも『使用』と評価されないとする立場。商標の本質的機能を出所識別に求める考え方に基づく。

改正の年表

1. 1.平成3年（1991年） 改正：役務商標（サービスマーク）制度を導入し、2条1項に役務について使用する商標を追加。商品だけでなくサービスの標識も保護対象となった。
2. 2.平成18年（2006年） 改正：小売及び卸売の業務における顧客への便益提供を役務に含める旨を2条2項に新設。小売等役務商標が登録できるようになった。
3. 3.平成26年（2014年） 改正：新しいタイプの商標を導入し、音・色彩その他政令で定めるものを商標の構成要素に追加。これに伴い使用の定義（3項）にも音の標章を発する行為等を加えた。