不動産登記法 第40条（分筆に伴う権利の消滅の登記）

解説

土地を二つに割る。ただそれだけの手続に見えるが、その土地に抵当権や地上権、賃借権が付いていた場合、分けた後の二筆にはその権利が自動的に両方へ乗り移る。あなたが所有する300坪の土地の半分を売りたい、あるいは子に贈与したい。しかし抵当権が全体に付いていれば、分けた後の両方に抵当権が残り、買い手は誰も手を出さない。不動産登記法40条は、その膠着を破る唯一の合法的な抜け道である。抵当権者が「分けた後の A の土地からは抵当権を消していい」と書面で承諾すれば、登記官はその承諾に係る土地について権利が消滅した旨を登記しなければならない。「してもよい」ではなく「しなければならない」。要件さえ揃えば登記官に裁量はない。ただし条件が二段ある。権利者本人の承諾に加え、その権利をさらに目的とする第三者（転抵当権者など）がいれば、その第三者の承諾も同時に必要になる。承諾が一枚欠ければ、手続はその場で止まる。

法的な位置づけ

不動産登記法40条は、分筆の登記に伴う権利の消滅の登記を定める規定である。所有権の登記以外の権利に関する登記がある土地を分筆する場合に、当該権利の登記名義人および当該権利を目的とする第三者の承諾を証する情報が申請情報と併せて提供されたときは、登記官は承諾に係る土地について当該権利が消滅した旨を登記する義務を負う。

こんなときに使う

• 親から相続した広い土地の一部を売って相続税の納税資金に充てたい。しかし土地全体に亡父の事業融資の抵当権が付いたままだ。分筆しただけでは売却部分にも抵当権が残り、買主は決済に進めない。銀行の担当者に「分筆後の売却部分について40条の承諾書をもらえないか」と持ちかけられるかどうかが、売却が成立するかどうかの分岐点になる
• あなたが融資する側、つまり抵当権者だとしたらどうか。債務者から「土地を分けるので片方の抵当権を外してほしい」と承諾を求められる。断る自由はある。だが担保割れしないなら、承諾して売却を進めさせ、売却代金を繰上返済に充てさせた方が回収は確実になる。承諾書一枚の判断が、貸倒れと完済を分ける
• もし、抵当権に転抵当が設定されていることを知らずに手続を進めたら？ 抵当権者の承諾書だけ揃えて申請しても、登記官は転抵当権者の承諾情報がないことを理由に却下または補正を求める。登記簿の乙区を最後まで読まなかった代償が、数週間の遅延として跳ね返る
• 決済期日まであと10日。分筆登記と権利消滅の登記、そして所有権移転登記を連件で申請しなければならない。抵当権者の社内決裁が下りるのに通常2週間かかると知ったのは昨日だ。承諾書の取得リードタイムを逆算していれば防げた事態である

取るべき行動

被害を受けた側：1. まず登記事項証明書を取得し、乙区の権利をすべて洗い出す。抵当権、根抵当権、地上権、賃借権、そしてそれらを目的とする転抵当や質権まで確認する2. 承諾を要する者を全員リスト化し、各社の社内決裁にかかる期間を照会する3. 司法書士に分筆登記と権利消滅の登記、後続の移転登記を連件で組んでもらう4. 承諾書には印鑑証明書と会社の資格証明が必要になるので、有効期限を逆算して取得する

訴えられた側：抵当権者として承諾を求められた側なら、まず残債と分筆後の担保評価を再算定する。承諾は担保の一部放棄であり、一度登記されれば覆せない。承諾の条件として、売却代金からの繰上返済や代替担保の差入れを求めるのが実務の定石である。無条件の承諾書に押印する前に、条件を交渉文書として残しておく

時効（請求できる期限）：本条自体に申請期限はない。ただし承諾書に添付する印鑑証明書は作成後3か月以内のものが求められるのが実務であり、この期限が実質的なタイムリミットになる。また分筆の前提となる地積更正や境界確定は別途時間を要する。権利関係の消滅そのものに特定の時効はなく、一般消滅時効（民法166条、債権は権利行使できると知った時から5年または権利行使できる時から10年）の枠組みで考える

学説

実務上の一般的理解：40条の承諾は、権利者による実体上の権利放棄ないし担保の一部放棄の意思表示であり、本条はそれを登記記録に反映させる手続を定めたものと解される。したがって実体的な意思があっても、添付情報の形式要件を欠けば登記は実現しない

改正の年表

1. 1.平成16年（2004年） 改正：不動産登記法の全部改正。オンライン申請に対応して従来の「書面の添付」を「情報の提供」という構成に整理し、分筆に伴う権利消滅の登記についても承諾を証する情報の提供という形で規定された