潮州簡易庭104年度潮簡字第147號

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。事實與理由

一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限」，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。原告原聲明請求㈠確認原告就被告所有屏東縣恆春鎮○○○段000地號（重測前為大樹房段345-20地號土地）如附圖一所示編號A部分土地（下稱系爭土地）有通行權存在。㈡被告應將上開土地範圍內之地上物移除並容忍原告通行，且不得為妨礙原告通行之行為。嗣後於本院審理中僅請求上開第2項移除系爭土地內地上物且不得妨礙原告通行之行為。核原告所為係減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開說明，應予准許。

二、原告主張：被告所有系爭土地與訴外人江新全所有坐落屏東縣恆春鎮○○○段000地號土地（重測前為大樹房段345-2地號土地）北側如附圖一所示編號B部分土地面積339平方公尺為供公眾通行之既成道路（下稱系爭既成道路），原告所有同段378地號土地（重測前為大樹房段345-7地號）及訴外人吳江玉梅所有同段503地號（重測前為大樹房段345-8地號）土地多年均通行系爭既成道路對外交通聯絡，詎被告將系爭土地（即系爭道路連接恆春鎮大光路之出口處，下稱大光路）以鐵絲網圍籬、鐵管製立柱、大量土石及草皮等物圈圍，致系爭土地添加隆起而阻擋上開系爭既有道路通往大光路（即既成道路連接之聯外道路），故原告無法以上開唯一對外交通聯絡之系爭既成道路通行，而系爭既成道路既已被墾丁國家公園管理處（下稱墾管處）認定為供不特定人通行之既成道路，而系爭土地正位於系爭既成道路連接大光路出口處，被告之地上物阻礙原告之通行甚明。爰依民法第767條第1項中段及第790條之規定，請求被告移除系爭土地內之地上物並不得為妨礙原告通行之行為。並聲明：被告應將系爭土地內之地上物移除，容忍原告通行並不得為妨礙原告通行之行為。

三、被告則以：原告曾於100年間對於訴外人江新全提起確認通行權存在之訴（100年度潮簡字第407號、102年度簡上字第12號）判決確定在案，而原告得行使通行權權利之位置係如附圖所示江新全所有○○○段000地號（重測前為大樹房段345-2地號）土地內編號345-2（A）部分面積339平方公尺之範圍，而上開範圍依附圖所示通行權道路範圍並未涉及系爭土地，原告上開主張之既成道路連接大光路出口處並非直線，係有一彎形弧度（如附圖一所示）進而占用被告同段506地號土地，且既經墾管處認定為既成道路，原告僅須依上開判決如附圖所示江新全所有○○○段000地號重測前為大樹房段345-2地號）土地內編號345-2（A）部分面積339平方公尺之範圍內將臨路之駁坎（即擋土牆）向墾管處申請拆除後即可通行無阻；又系爭土地內本有1棵大型樹木，經移走後留下樹坑，遇雨則邊坡土石沖刷而下，對於大光路往來車輛行人亦造成危險，被告僅為水土保持作業，故覆以草皮、塑膠網以保持邊坡不致因雨造成危害等語，以為置辯。並聲明：原告之訴駁回。

四、得心證之理由：

㈠按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之」，民法第767條第1項定有明文。復按「按依建築法規之規定，提供土地作為公眾通行之道路與因時效而形成之既成道路不同，非屬司法院大法官釋字第400號解釋所指私人土地因成立公用地役關係，特別犧牲其財產上之利益，國家應徵收給予補償之範疇。蓋私有土地依建築法規之規定，提供予公眾使用者，私有土地所有人常因而使他基地得為建築之用或因而提高建築基地之利用價值，與因時效而形成之既成道路有別。是私有土地依建築法規之規定，提供作為公眾通行之道路，雖非上開解釋所稱之既成道路，其未經徵收者，仍應持續作為公眾使用，市區道路主管機關依其情形，得依市區道路條例第4條、第5條、第9條第2項等規定為改善、養護及重修，所有權人負有容忍之義務」，最高法院102年度臺上字第1315號判決意旨足資參照。

㈡本件原告主張被告以土方、鐵製圍籬、塑膠網布及草皮阻礙系爭既成道路連接大光路出口處之道路路面之事實，業據其提出本院100年度潮簡字第407號及102年度簡上字第12號確定判決書、屏東縣恆春地政事務所（下稱恆春地政）複丈成果圖、地籍圖謄本、土地謄本、恆春地政土地異動索引表、墾管處於99年12月14日以墾企字第0000000000號函函覆原告確認上開既成道路函稿及照片35張（見本院卷第6頁至第30頁、第62頁至第67頁、第88頁、第119頁至第135頁）附卷可稽。本院分別於104年3月16日（下稱第1次勘驗）及同年10月19日（下稱第2次勘驗）會同兩造、恆春地政測量及墾管處（第2次勘驗）人員至系爭土地現場勘驗，第1次勘驗時，系爭土地現場為被告填具土方、覆以草皮及設置鐵製圍籬等地上物阻礙系爭既成道路出口處，致第三人無法通行該處（見本院卷第50頁）；第2次勘驗時，被告確已退縮其土方覆蓋範圍，且距江新全上開土地（即既成道路部分）界樁僅超過20公分，此有歷次勘驗筆錄（見本院卷第51頁至第52頁、第140頁至第141頁）在卷可佐，應堪信原告上開主張系爭既成道路與大光路接壤處已遭被告填具土石阻礙原告通行之事實為真實，而予採信。

㈢本件本院應審酌者厥為：原告主張被告應將上開系爭土地內之地上物移除，容忍原告通行並不得為妨礙原告通行之行為是否有理由？下分述之：

⒈原告主張系爭既成道路所占面積除系爭土地外，尚有江新全所有同段505地號（重測前為大樹房段345-2地號、即如附圖所示編號345-2（A）部分）土地，均屬私人所有地，且該既成道路非為司法院釋字第400號所認定之公用地役權，已如上開最高法院判決意旨闡釋甚明。而依司法院釋字第400號對於既成道路與公用地役權之道路之區別在於：「既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。若在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有公用地役關係而以命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違。至於因地理環境或人文狀況改變，既成道路喪失其原有功能者，則應隨時檢討並予廢止」。是既成道路與公用地役權之道路其要件與法律效果均迥不相同，要不能將既成道路與公用地役權之道路混為一談，合先敘明。

⒉系爭既成道路既已為墾管處列為既成道路列管在案（見本院卷第119頁），則墾管處並非必須將系爭既成道路徵收（此與公用地役權之道路必經徵收要件不同），僅須提供道路之養護修繕即可，系爭土地本即被告所有，被告系爭土地之地界線係與江新全所有上開土地接壤，如系爭既成道路尚未經墾管處報請其上級機關內政部營建署列為公用地役權之道路予已徵收或計劃徵收，則本院認系爭既成道路僅對所有權人之利用土地有所限制，然土地所有權並未移轉登記至墾管處或恆春鎮公所，系爭土地仍屬被告所有，應無何疑義。本院2次勘驗，系爭既成道路僅與大光路連接處之系爭土地遭被告填具土方及覆蓋草皮（見本院卷第100頁至第103頁），其餘既成道路部分即江新全所有土地如附圖所示編號（A）部分土地均為空地，被告將系爭土地中所填具之土方、覆蓋之草皮及鐵製圍籬部分清除乃依墾管處之管理要求（見本院卷第98頁至第99頁），則原告是否能依據民法第767條第1項中段之規定請求被告將其所填具之土方、草皮等地上物移除，已非無疑。

⒊復據原告提出本院100年度潮簡字第407號及102年度簡上字第12號判決（見本院卷第6頁至第16頁）以觀，原告聲請確認通行權獲准在案，供通行地係江新全所有如附圖所示編號345-2（A）部分面積339平方公尺之土地，而上開供通行地本即為直線通至大光路，並未包含被告所有之系爭土地（見附圖），原告僅須依上開確定判決向墾管處申請拆除高約1.1公尺之駁坎，即可直接通行至大光路，無須經過系爭土地至明，原告捨上開法院判決之通行地而不為，反提起本件訴訟，請求被告須將系爭既成道路之地上物移除，不得為妨礙原告通行之行為，實屬誤會。因通行權之立法目的係供袋地所有權人能對外交通聯絡而將供通行地擬制為通行權人之所有權擴張，而既成道路係供不特定人通行之用，雖均為供通行地所有權人之所有權有所限制，惟上開限制要件與範圍仍有不同，非可同視。民事訴訟法並無類似行政法上之【鄰人訴訟】（行政處分之反射利益）制度，且民法第767條係屬民法物權編之規定，原告並無法主張債編代位制度（民法第242條）之餘地，而上開第767條第1項之構成要件係所有權人方能行使亦無何爭議。是本院認原告上開排除侵害之主張，洵無足採。

㈣至本件原告迭請本院將被告依竊占罪移送臺灣屏東地方法院檢察署偵辦等情。惟查：系爭土地本即為被告所有，經墾管處認定為既成道路，非否定被告所有權人之地位，僅被告所有之系爭土地之管理、養護及修繕等事宜交由墾管處監督辦理，且被告辯稱：其以土石、草皮覆蓋系爭土地係避免雨水沖刷造成土石崩塌之虞（見本院卷第71頁至第72頁）等語，亦與常情無違。且被告如以上開方式占有他人土地亦為江新全之土地，而原告取得之通行地範圍並未包含系爭土地，何來竊占土地或侵權行為之有？是本院認原告上開請求有所誤會，實難憑採，併予敘明。

五、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段及第790條之規定，請求被告移除系爭土地上之地上物並不得為妨礙原告通行之行為，為無理由，不應准許。並確定本件訴訟費用，由敗訴之原告負擔。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。