臺灣彰化地方法院106年度訴字第346號

臺灣彰化地方法院刑事判決　　　　　　　106年度訴字第346號

公訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

被告

黃國忠

選任辯護人

張志隆律師

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第12097 號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、黃國忠（所涉殺人未遂部分，另經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定）於民國104 年8 月21日上午得知竊取其車輛及藝品之姓名年籍不詳綽號「阿吉」之成年男子藏匿在蒲淵仙（已於105 年5 月12日死亡）住處，乃以電話聯絡與蒲淵仙熟識之邱浚男（所涉殺人未遂等案件，現由臺灣高等法院臺中分院以106 年度上訴字98號案件審理中) ，由邱浚男於同日下午1 、2 時許，駕駛車牌號碼000-0000號自小客車搭載不知情之黃展益，至彰化縣員林市浮圳路上之便利超商前搭載黃國忠，黃國忠及邱浚男均明知未經中央主管機關之許可，不得非法持有槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍、彈，竟仍共同基於無故持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈之犯意聯絡，而攜帶可發射子彈具有殺傷力之槍枝1 支及子彈1 顆至蒲淵仙位於彰化縣○○鄉○○路0 段00巷00號住處（起訴書記載黃國忠於不詳時、地取得上開槍、彈），欲尋找「阿吉」並取回黃國忠之物。其等抵達蒲淵仙住處前，由邱浚男下車走至副駕駛座旁呼叫蒲淵仙出來，見黃歆惠佯稱蒲淵仙不在，邱浚男即以言語激怒蒲淵仙，蒲淵仙聽聞後即走出住處與邱浚男理論，邱浚男要求交出「阿吉」及歸還黃國忠所有之物，2 人因此發生口角，邱浚男即在副駕駛座窗戶對黃國忠喊「東西拿來」（即槍枝拿來），坐在車內之黃國忠不知邱浚男已有開槍之念頭，而將以報紙包住之槍枝（內含子彈1 顆）交給邱浚男，邱浚男取出槍枝後，竟朝蒲淵仙胸部射擊子彈1 發，致子彈擊中蒲淵仙右胸部而遺留在腹部內。經醫師為蒲淵仙進行手術，在蒲淵仙右腹部取出彈頭（口徑8MM 之金屬材質），而倖免於難，嗣經蒲淵仙報警處理而悉上情。

二、案經蒲淵仙訴由彰化縣警察局員林分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：

㈠按檢察官職司追訴犯罪，就審判程式之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159 條之1 第2 項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9 月1 日施行（最高法院94年度臺上字第7416號判決意旨參照）。又所謂「顯有不可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院94年度臺上字第629 號判決要旨可參）。經查，證人邱浚男在檢察官偵查時，係以證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經其具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，是其之證述係經以具結擔保該陳述之真實性，且無證據顯示其於受檢察官訊問之證述係遭受強0000000 暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形或在影響其之心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為。是其於偵訊時之陳述，既無顯不可信情況，依上開說明，具有證據能力。

㈡辯護人於本院程序時，就公訴人提出引用之證人邱浚男於警詢之證述，認因屬審判外之陳述而主張不具有證據能力等語。經查：

⒈92年9 月1 日施行之刑事訴訟法，已酌採英美法系之傳聞法則，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，或於審判中有第159 條之3 所列死亡等原因而無法或拒絕陳述之各款情形之一，經證明其調查中所為陳述絕對「具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實之存否所「必要」者，亦例外地賦與證據能力。是所謂「顯有不可信性」、「相對特別可信性」與「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院94年度臺上字第629 號判決要旨參照）。

⒉被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159條之2 分別定有明文。是被告以外之人於審判外之言詞或書面，即屬傳聞證據，因有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律別有規定外，原則上不具證據能力。又刑事訴訟法第159 條之2 規定①所謂「調查中所為之陳述與審判中不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異；②所謂「較可信之特別情況」之情，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情形況所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力；③又所謂外部情況認定之情形，例如，⑴時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實；⑵有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實；⑶受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實，若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述；⑷事後串謀：目擊證人對警察描述所目賭情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性，但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑，或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情，其陳述即易偏離事實而較不可信；⑸警詢或檢察事務官調查時，有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高；⑹警詢或檢察事務官所作之調查筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均詳實記載完整，自可推定證人陳述與事實較為相近，而可信為真實。法院除審酌上列因素綜合判斷外，亦應細究陳述人問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足。是若被告以外之人於審判外之陳述，係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認具有證據能力。

⒊另刑事訴訟法第159 條之2 所定被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之陳述有所矛盾不符，導致應為相左之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內（最高法院100 年度臺上字第1296號判決要旨足參）。

⒋證人邱浚男於警詢及本院審理中之證述，已有前後陳述不符之情形（詳如下述）。爰審酌證人邱浚男係由司法警察進行詢問，而司法警察詢問後，並經其簽名確認筆錄記載內容無訛，且證人邱浚男於警詢所為之陳述係在記憶較新的情況下直接作成，就當時之客觀情狀，相對於法院審理之際，較無受被告等外來因素之影響，又證人邱浚男之警詢證述內容，復為起訴意旨列為證明本案被告違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯罪事實存否所必要之證據之一。從而，依上開說明，證人邱浚男於警詢中之陳述，應有證據能力。

㈢以下本案其他所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，而不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定者，均經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、被告及辯護人均不爭執其證據能力，本院審酌前開證據作成或取得之情況，並無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之狀況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，皆具有證據能力，先予敘明。

二、訊據被告黃國忠對於有於前開時、地與邱浚男一同至蒲淵仙住處等情均不爭執，惟矢口否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，辯稱：本案槍、彈非其所有，是邱浚男自己從車上拿的云云。辯護人則以公訴人所舉之證據資料，僅有共犯邱浚男之證述提及槍枝係由被告攜帶至現場，其餘證據均未提及此事，難憑共犯單一證述，而認被告涉有犯行等語為被告辯護。經查：

㈠被告於104 年8 月21日上午得知竊取其車輛及藝品之姓名年籍不詳綽號「阿吉」之成年男子藏匿在蒲淵仙住處，乃以電話聯絡與蒲淵仙熟識之邱浚男（所涉殺人未遂等案件，另由臺灣高等法院臺中分院以106 年度上訴字第98號案件審理中) ，由邱浚男於同日下午1 、2 時許，駕駛車牌號碼000-0000號自小客車搭載不知情之黃展益，先前往彰化縣員林市浮圳路上之便利超商前搭載被告。其後抵達蒲淵仙住處前，由邱浚男下車走至副駕駛座旁呼叫蒲淵仙出來，見黃歆惠佯稱蒲淵仙不在，邱浚男即以言語激怒蒲淵仙，蒲淵仙聽聞後即走出住處與邱浚男理論，2 人因此發生激烈口角，邱浚男即至副駕駛座窗戶對被告喊「東西拿來」，坐在車內之被告不知邱浚男已有開槍之念頭，即拿出以報紙包住之槍枝（內已裝填子彈）交予邱浚男，邱浚男取出該槍枝後，竟朝蒲淵仙胸部射擊子彈1 發，致子彈擊中蒲淵仙右胸部而遺留在腹部內。經醫師為蒲淵仙進行手術，在蒲淵仙右腹部取出彈頭（口徑8MM 之金屬材質）等情，已據證人邱浚男於警詢、偵訊中證述明確（見他字第2001號卷第44至46頁背面、48至49頁），並有證人即告訴人蒲淵仙於警詢、偵訊中之證述（見他字第2001號卷第5 至7 頁背面、36至38頁，偵字第2972號卷第39至41頁）在卷可參，復有彰化縣警察局員林分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、蒐證照片及告訴人蒲淵仙之診療紀錄等（見他字第2001號卷第17至18頁，偵字第2972號卷第49至58頁）在卷足憑，是此部分之事實，堪以認定。

㈡按槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第2 款，雖就該條例所稱之彈藥，規定為係指同條、項第1 款各式槍砲所使用之砲彈、子彈及其他具有殺傷力或破壞性之各類炸彈、爆裂物。但就如何可認為具有殺傷力或破壞性與爆裂物，則無定義性之規定，自當由實務加以補充。一般而言，殺傷力係針對人體而著眼，其認定，係「指在最具威力的適當距離，以槍砲彈丸可穿入人體皮肉層」，據日本科學警察研究所研究結果，每平方公分動能達20焦耳以上之彈丸，即可穿入人體皮肉層，向為我國司法實務參採（最高法院101 年度臺上字第1689號判決意旨足參）。查共犯邱浚男持本案系爭槍枝、子彈朝告訴人蒲淵仙射擊，足以穿透蒲淵仙胸部，子彈遺留於腹部內，經醫師為蒲淵仙進行手術取出彈頭，為口徑8mm 之金屬彈頭等情，業經本院認定如前，顯見該子彈足以穿入人體皮肉層，揆諸前開說明，共犯邱浚男所持槍枝及子彈確具有殺傷力，而查無其他積極證據足認所持有之槍枝及子彈為制式，基於罪疑有利於被告之認定，應認上開槍彈分屬具殺傷力之非制式槍枝、子彈，係依同條例第5 條所定，未經主管機關許可，不得持有之管制物品，堪可認定。

㈢被告雖辯稱該槍枝及子彈非其所有，然查：

⒈據證人即共犯邱浚男於警詢中證稱：當天係黃國忠找其去找蒲淵仙，係因為一位綽號阿吉之人竊取黃國忠的車子及藝品，黃國忠先在員林市浮圳路的便利商店等候，其駕車搭載黃國忠、黃展益至蒲淵仙住處，到達後，其下車叫蒲淵仙出來，是黃歆惠出來表示蒲淵仙不在，過程中蒲淵仙突然從屋內跑出來，雙方都很激動，其向車內喊「東西拿來給我」，黃國忠就將報紙包住的手槍拿給其等語（見他字第2001號卷第44至46頁背面）；繼於偵訊中證稱：當天係黃國忠打電話予其，表示綽號阿吉的男子竊取他的車子及藝品，而阿吉在蒲淵仙那邊，所以其帶黃國忠及黃展益一起到蒲淵仙住處，到達時，黃歆惠表示蒲淵仙不在，但其知道蒲淵仙在家，之後其說了一些話後，蒲淵仙就從屋內走出來，當時其係在副駕駛座旁跟蒲淵仙談話，說到激動之處，其就對車內喊「東西拿來」，黃國忠交予其用報紙包住的手槍等語（見他字第2001號卷第48至49頁），是證人邱浚男對於其與告訴人蒲淵仙發生爭吵後，即對車內表示「東西拿來」，被告即將本案槍枝（內裝填子彈）交付予證人邱浚男等情，迭於警詢及偵訊中均證述明確；此外，據證人蒲淵仙於警詢中證稱：邱浚男於104 年8 月21日下午3 時許，夥同2 名男子至其住處，當時黃歆惠向邱浚男表示其不在家，聽到邱浚男表示其欠東西不還後非常生氣，出來向邱浚男詢問，在沒有癥兆下，邱浚男就到車裡拿槍枝朝其胸部射擊等語（見偵字第2972號卷第40至41頁）；繼於偵訊中證稱：當天邱浚男駕車搭載2 名男子停在家門口，黃歆惠向邱浚男表示其不在家，實際上其人在廚房，聽到邱浚男說「我以後來講話不會這麼客氣」，其想問清楚，邱浚男看到其走出來，就走到副駕駛座拿手槍朝其胸口射擊，邱浚男說他們原先在裡面玩槍，不知道已經上膛等語（見他字第2001號卷第36至38頁），是證人蒲淵仙對於與證人邱浚男發生爭執及證人邱浚男取得槍彈經過之證述情節，核與證人邱浚男前開證述情節相符，益徵證人邱浚男前開證述情節為真。而參以證人黃展益當時係在車內睡覺，業據證人黃展益於警詢、偵訊中證述在卷（見偵字第365 號卷第18至19頁背面、21至23、25至26頁），且為被告所不爭執，堪認此時遞送本案槍枝及子彈予證人邱浚男之人，確為被告無誤。而衡諸常情，若被告與證人邱浚男對於所謂「東西」均無共識，何以能準確遞交本案槍枝及子彈；再者，被告係因財產糾紛始與證人邱浚男至告訴人蒲淵仙住處，而證人邱浚男與告訴人蒲淵仙發生爭執時，在車上的被告對此亦可清楚知悉，隨即證人邱浚男要求被告交付槍枝及子彈，衡以雙方互有爭執之際，欲持槍彈因應，顯見持有者對於槍彈具有殺傷力乙情應有所認識，而欲持以攻擊或防身，足見被告主觀上對於所持有槍、彈具有殺傷力乙情已有認識，並與證人邱浚男存有犯意聯絡甚明。

⒉至證人邱浚男雖於本院審理時改證稱：其接到黃國忠的電話前去某便利超商接他，上車時，其表示叫人先去看阿吉在不在蒲淵仙家，其等再過去，但黃國忠上車後看到便利商店的巡邏箱就說他身上有帶東西先走再說，黃國忠身上的東西應該是毒品，到蒲淵仙住處後，其向蒲淵仙表示車子及藝品拿出來，蒲淵仙詢問是什麼藝品，其表示要問黃國忠，即轉身叫黃國忠與蒲淵仙交談，並說身上危險的東西拿出來，黃國忠就將整個包包推出來給其，其就拿包包裡面的一個報紙，拿出來看到槍嚇一跳，結果轉身就射擊到蒲淵仙了，而其也有一個包包放在駕駛座排檔桿，所以不確定黃國忠推出來的包包是誰的，因為其包包裡面也有放一把玩具槍，但槍枝出了問題，蒲淵仙叫其拿給他看看等語（見本院卷第104 頁背面至111 頁），已與其前開警詢、偵訊中之證述情節迥異，且與證人蒲淵仙上開證述不符，而依證人邱浚男前開證述，其所持包包內裝有槍械，本即會多加注意，何以仍無法區辨是何人所有，顯與常情不符；再者，若係要被告交出危險的東西，僅需代為保管即可，何以需拿出觀看，顯見證人邱浚男於本院審理中之證述情節不可採信，其於警詢、偵訊中之證述情節較為可採。

㈣從而，被告確實有與證人邱浚男共同持有本案槍、彈乙情，而其所辯，顯屬無據，不足為採。

三、綜上所述，被告前開所辯，顯係飾卸之詞，不足為採，此外，尚有證人蒲謝鉗於另案審理中之證述以及證人黃歆惠於警詢、偵訊及另案審理中之證述（見他字第2001號卷第36至38頁，偵字第12097 號卷第42頁背面至51、67至82頁，偵字第2972號卷第42至43頁）在卷足憑，足認被告所涉犯行，事證明確，堪以認定，應予依法論科。

四、論罪科刑：

㈠按持有槍、彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經意圖犯罪而持有槍枝，該罪雖告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了之時為止（最高法院79年度臺非字第264 號判決要旨可資參照）。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4 項未經許可，持有具有殺傷力之子彈罪。被告所為上開犯行，與邱浚男存有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。另被告以一行為持有具有殺傷力之槍枝及子彈，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪論處。又被告前因施用毒品案件，經本院以98年度簡字第1351號判決處有期徒刑4 月確定，再因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣嘉義地方法院以98年度訴字第845 號判決處有期徒刑5 年確定，復因施用毒品案件，經同上法院以99年度嘉簡字第167 號判決處有期徒刑4 月確定，上開3 罪再經同上法院以99年度聲字第616 號裁定定應執行刑有期徒刑5 年4 月確定，經入監服刑，於102年7 月17日縮短刑期假釋出監併付保護管束，而於103 年9月18日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可考，其受有期徒刑執行完畢，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。爰審酌被告僅因細故，而與邱浚男共同持有具有殺傷力之槍枝及子彈至告訴人住處，對於社會秩序潛在威脅甚鉅，復衡以其犯後否認犯行之犯後態度，暨其非法持有槍彈期間、生活狀況、智識程度、犯罪動機等一切情狀，量處如主文所示之刑，併就所處罰金部分，諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。

㈡沒收：按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2 條第2 項定有明文。經查，被告行為後，刑法業於104 年12月30日修正，於105 年7 月1 日施行，增訂第5 章之1 沒收，繼於105 年6 月22日修正沒收章節中之第38條之3，於同年7 月1 日施行。是本案關於沒收部分，一律適用裁判時即修正後刑法之規定，先予敘明。經查，本案具殺傷力之槍枝為違禁物，雖未扣案，然無證據證明業已滅失，應依刑法第38條第1 項之規定，宣告沒收。另非制式子彈1 顆，具有殺傷力，業經前所認定，惟業因射擊而耗損，其所留彈頭，已不具子彈完整結構，而失去子彈之功能，不再具殺傷力，顯非違禁物，爰不另為沒收之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第2條第2 項、第28條、第55條、第47條第1 項、第42條第3 項前段、第38條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官傅克強到庭執行職務。