臺灣彰化地方法院109年度訴字第15號

臺灣彰化地方法院刑事判決　　　　　　　 109年度訴字第15號

公訴人

臺灣彰化地方檢察署檢察官

被告

謝榮傑

選任辯護人

周復興律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第9872號、108 年度毒偵字第1422號），被告於準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定改由受命法官獨任以簡式程序審理，判決如下：

主文

犯罪事實及理由

一、犯罪事實：謝榮傑為供己施用而基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上、第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國108 年7 月初某日，在高雄市○○區○道0 號高雄交流道九如一路附近某處，以新臺幣（下同）295,000 元之價格，向姓名年籍均不詳綽號「少年董」之成年男子購入附表一所示之第一級毒品海洛因（純質淨重總計至少35.99 公克），和附表二所示之甲基安非他命（純質淨重總計至少113.9562公克）、大麻、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）、甲氧基甲基安非他命（MMA ）等第二級毒品而持有之；謝榮傑於108 年9 月16日17時30分許，在彰化縣田尾鄉新興路2巷旁（坐落彰化縣○○鄉○○段000 地號）之工寮內，從中取用海洛因，將之摻入香菸點燃吸食，施用海洛因1 次，隨即再從中取用甲基安非他命，將之置入玻璃球內，以火燒烤後吸食煙霧，施用甲基安非他命1 次。嗣警察於108 年9 月16日18時許，在上述工寮前逮捕因多案遭通緝之謝榮傑，並扣得附表編號一、二、三、四所示之物，當場查獲上情。

二、證據名稱：

（一）被告謝榮傑之自白。

（二）彰化縣警察局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表（代號H-125 ，見偵9872號卷第193 頁）、台灣科技檢驗股份有限公司報告日期108 年10月1 日報告編UU/2019/00000000號濫用藥物檢驗報告（毒偵1422號卷第237頁）。

（三）附表一、二、三所示之扣案物、彰化縣警察局田中分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及收據（偵9872號卷第137-147頁）、查獲現場及扣案物品照片（偵9872號卷第161-185頁）。

（四）衛生福利部草屯療養院108 年10月16日草療鑑字第1081000094號鑑驗書、108 年11月11日草療鑑字第1081000410號鑑驗書（偵9872號卷第299-303 、317-319 頁），及法務部調查局濫用藥物實驗室108 年10月21日調科壹字第00000000000 號鑑定書、108 年10月21日調科壹字第00000000000 號鑑定書（偵9872號卷第311-313 頁）。

三、論罪科刑：

（一）論罪部分：

1.按海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之第一級毒品，甲基安非他命、大麻、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）、甲氧基甲基安非他命（MMA ）均為同條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，皆不得持有、施用。查被告為供己施用，持有之第一級毒品海洛因純質淨重總計至少35.99 公克，同時持有之數種第二級毒品，僅甲基安非他命一項，純質淨重總計至少113.9562公克，足見其持有本案各類第二級毒品合計純質淨重遠逾20公克，均經鑑定無訛。是核其所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3 項持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪、同條第4 項持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪。

2.毒品危害防制條例第2 條第2 項既依毒品之成癮性、濫用性及對社會之危害性將之分為四級，則不同品項之同級毒品，對法益之危害性仍屬相同，是在判斷所持有毒品之數量是否已達同條例第11條第3 至6 項所定之一定數量時，應將同級毒品合併計算，不因其分屬不同品項而分開計算，而同時持有同級但不同種之第二級毒品，則為單純一罪。起訴書認為被告持有甲基安非他命純質淨重20公克以上部分，構成同條例第11條第3 項之罪、持有其餘品項之第二級毒品部分，則分別構成同條例第2 項之罪，再與持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪成立想像競合關係，似有誤會。

3.另按最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論，其類型非專以高度行為吸收低度行為一類為限，而係包括全部行為吸收部分（階段）行為等（最高法院93年度台上字第6502號判決參照）。又所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5 月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為，而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為，當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當；至於持有第一、二級毒品未達法定數量以上之行為，法律既未特別評價，衡其持有行為之不法內涵、法定刑均較施用第一、二級毒品行為為低，而由施用第

一、二級毒品之高度行為所吸收，兩者並無扞格之處（最高法院102年度台上字第3295號、104年度台非字第199號判決意旨參照）。據此，被告為供己施用而持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有數種第二級毒品純質淨重20公克以上後，各從中取用海洛因、甲基安非他命施用之低度不法行為，分別為持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有之第二級毒品純質淨重20公克以上之高度不法行為吸收，皆不另論罪。

4.被告持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上，持有之時間起始、終止均相同，高度重疊，難以切割，可視為一行為，並觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪。

（二）爰以行為人之責任為基礎，審酌：

1.被告高職肄業，已婚，育有未成年子女，因案通緝期間務農為生，經其供承甚明，復有個人戶籍資料查詢結果（本院卷第53頁）、另有碾米廠稻穀秤量傳票（偵9872號卷第187-191 頁）及扣案現金可憑，足見被告是智識程度健全之成年人，亦有工作能力賺取所需。另外，依上述碾米廠傳票所記載日期及金額，均是108 年7 月間出售莊稼，得款總計20萬餘元（算式：70325+79213+54155=203693），尚少於扣案現金數額249,400 元，另考量被告供承花費近30萬元購入本件各類扣案毒品等情，顯見被告縱使負有扶養義務，仍有相當的經濟能力，應酌予併科罰金。

2.被告歷有相當多次的施用第一、二級毒品犯罪科刑紀錄，繼而衍生販賣、製造第一、二級毒品等犯罪，更不乏查扣為數甚多毒品之例，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、本院108 年度訴緝字第36號判決附卷可參（本院卷第95-105頁），足見其素行不佳，犯罪紀錄集中在毒品案件，同質性甚高，有相當的固著惡性，其為警查獲前已因多案遭通緝約2 年，有臺灣高等法院通緝記錄表為據（本院卷第133-134 頁），竟又再度持有本案種類甚多、數量甚大的各類第一、二級毒品，對於社會治安有不良影響，至屬不該，量刑不應從輕。

3.被告本案犯行因為法律概念上、技術上的操作，而論以持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪一罪，然而光是第一級毒品海洛因持有的純質淨重數量就高達至少35.99 公克，另包含持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重高達至少113.9562公克、以及其他種類的第二級毒品、從中施用第

一、二級毒品等諸多情節，和單純持有第一級毒品純質淨重逾10公克不多的案例相較，情狀已非輕微，罪質甚重，益無從輕量刑之理。

4.另考量被告坦承全部犯行不諱，犯後態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知罰金易服勞役之折算標準。

（三）沒收及沒收銷燬

1.附表一所示之碎塊狀檢品、米黃色粉末、白色粉末，經檢驗含有海洛因，核屬本案查獲之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬。

2.附表二所示之透明結晶6 包，經檢驗均含有甲基安非他命；綠色錠劑1 包，經檢驗含有3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）、甲基安非他命；橙色錠劑1包，經檢驗含有3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）、甲氧基甲基安非他命（MMA ）；煙草1 包經檢驗含有大麻。以上皆核屬本案查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。

3.附表三所示之物，均為被告所有，施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命所用之物（編號5 分裝袋1 包則為預備供施用毒品所用之物），爰依刑法第38條第2 項規定宣告沒收。

4.附表四所示之物，咸與本案無關，亦非違禁物（編號3 之愷他命數量尚未達刑事處罰門檻，不構成犯罪），爰不宣告沒收。

四、依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段、第310 條之2 、第454 條第1 項，毒品危害防制條例第11條第3 項、第4 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第55條、第42條第3 項、第38條第2 項前段，判決如主文。

五、如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），「切勿逕送上級法院」。

本案經檢察官何蕙君提起公訴，檢察官林士富到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。附表一（第一級毒品海洛因）┌──┬──────────┬──────────────────┐│編號│名稱 │說明 │├──┼──────────┼──────────────────┤│ 1 │碎塊狀檢品4 包（扣押│均含第一級毒品海洛因及微量第三級毒品││ │物品目錄表編號9 至11│愷他命，海洛因純質淨重34.24 公克，驗││ │、13） │餘淨重42.71 公克。 │├──┼──────────┼──────────────────┤│ 2 │米黃色粉末3 包（扣押│均含第一級毒品海洛因，海洛因純質淨重││ │物品目錄表編號12、14│1.75公克，驗餘淨重3.09公克。 ││ │、15） │ │├──┼──────────┼──────────────────┤│ 3 │白色粉末2 包（扣押物│均含第一級毒品海洛因，驗前淨重0.72公││ │品目錄表編號8、16） │克，驗餘淨重0.70公克，本項未推算純質││ │ │淨重。 │├──┼──────────┴──────────────────┤│備註│1.依據法務部調查局108 年10月21日調科壹字第10823022190 號濫││ │ 用藥物實驗室鑑定書（偵9872號卷第311 頁）。 ││ │2.合計海洛因純質淨重至少35.99公克。 │└──┴─────────────────────────────┘