臺灣彰化地方法院刑事判決

上訴人

即被告

陳美玉

選任辯護人

白丞堯律師

上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院108年度簡字第1924號第一審簡易判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署108年度偵字第9001號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

犯罪事實及理由

一、本案經本院審理結果，除證據部分補充108年度易字第1290號卷宗（另案許雅玲賭博案件，有許雅玲筆錄、相關金融帳戶匯款交易明細等資料）外，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之犯罪事實、理由及證據（如附件）。

二、上訴人即被告(下稱被告)上訴意旨略以：原審認定共128次賭博犯行，僅有其中107年8月1日為被告所簽賭，其餘均係將帳戶借給許雅玲(現已歿)使用簽賭；使用Line通訊軟體簽賭，並不符合刑法第266條第1項公共場所或公眾得出入之場所之要件；犯罪所得的部分，帳戶的總收入減總支出，金額是新臺幣（下同）225,519元，並非原審認定的60萬元，且另案被告陳鳳如、巫淑梅之沒收金額均低於被告，顯屬不公等語。

三、經查:

(一)被告於警詢時供稱：被告之第一信用合作社帳號：0000000000000000號帳戶，與合作金庫帳號000000000000號(戶名:陳鳳如帳戶)、000000000000(戶名:顏敏彥)之往來，都是簽香港六合彩的賭資，另外還有證人陳鳳如及顏敏彥其中一人彰化市第一信用合作社和美分行金融帳戶，向證人顏敏彥下注簽賭香港六合彩「二星」及「三星」等2種。於偵訊時供稱：被告第一信用合作社的帳戶如果跟證人顏敏彥及陳鳳如有金錢往來，就是賭博的彩金及賭金，都是打證人顏敏彥的手機跟他簽賭，都是簽香港六合彩二星、三星，一支80元，因為大家好朋友。如果有簽，就一個禮拜算一次錢等語；於原審訊問時供稱：被告大概都是開獎的當天簽注，在開獎前打電話給上游，上游會記起來，然後簽中後，彩金會記載起來，如果沒簽中，也會把要給上游的賭金記載起來，一週結算一次，週一看是要被告付款過去，還是上游匯彩金過來給被告，如果這次被告有中獎，會扣掉被告的賭金之後匯彩金給被告，所以大部分的匯款資料都是週一，但有時候也會在週日轉帳給上游，匯款的日期週日跟週一都有，因為被告是用電話轉帳的，週三的匯款可能是因為受到開獎日的影響，原則上一週只會匯款一次；105年3月22日那次，應該是因為被告中獎的彩金比較多，上游一個戶頭不夠錢匯給被告，所以分兩個戶頭匯錢；又只要是當天被告先匯款，隔天上游又匯款給被告，就是因為彩金比較大筆的情形；有時候上游會親自來跟被告收款，就不用匯錢，如果同一天雙方同時匯款，可能就是算錯帳等語，是從被告上開歷次供述，可明確說明賭博模式、結帳方式，且於原審訊問程序中，對於一週超過一次匯款、或沒有匯款的情況，均可說明原因，且有樞紐分析表、被告一信帳戶資料及往來明細、陳鳳如手機畫面擷取圖片、陳鳳如一信帳戶資料及往來明細、被告於本院之供述、證人陳鳳如、顏敏彥之警詢筆錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表、本院搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、中華民國政府行政機關辦公日曆表、陳鳳如與顏敏彥合作金庫帳戶之新開戶建檔登錄單與交易明細資料、稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可佐，是被告犯行堪可認定。被告及辯護人辯稱原審僅以被告之自白為判決之依據云云，顯無可採。而被告於本院審理中，翻異其詞，改稱僅有107年8月1日向上游簽賭一次云云，與警詢、偵訊、原審訊問所述均不相同，已難認可採，況且，證人許雅玲於108年度偵字第9002號之警詢筆錄中，表示並未使用其他帳戶進行賭博交易，並於該案之偵訊、警詢筆錄中說明其與上游之對話紀錄內容、簽賭、對帳方式，均屬相符，並均可對應相關帳戶資料，足認被告辯稱除107年8月1日以外之賭博均為許雅玲借用被告帳戶所為，顯無可採。

(二)按刑法上所謂之「賭博場所」之概念，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間之場地始足為之。且以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具，例如主觀上有營利意圖而提供網址供人賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一種。而以傳真或電話之方式簽注號碼而賭博財物，與親自到場簽注而賭博財物，僅係行為方式之差異，並不影響其為犯罪之非難性。(最高法院94年度台非字第108號判決要旨參照)。又按刑法第266條第1項規定「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1000元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。」立法者係考量賭博犯罪若在公共場合或公眾得出入之場所進行，民眾可輕易見聞，恐造成群眾仿效跟進而參與賭博，終至群眾均心存僥倖、圖不勞而獲，因之敗壞風氣，需加以處罰，反之，在非公共場所或非公眾得出入之場所賭博財物，其貽害社會尚輕，故家庭間偶然賭博，不包括於本條之內。惟此所謂之「公共場所或公眾得出入之場所」，並不以法令所容許或社會所公認者為限，如供給賭博用之花會場、輪盤賭場及其他各種賭場，縱設於私人之住宅，倘依當時實際情形，可認係屬公眾得出入之場所者，亦足當之；又如賭博者雖未親自赴場賭博，而由他人轉送押賭，但既係基於自己犯罪之意思，仍應依本罪之正犯處斷，有司法院院字第1371、1921、4003號解釋意旨可資參照。是以私人住宅如供不特定之人得以出入賭博者，該場所仍屬公眾得出入之場所，至於賭客係到場下注賭博，或以電話、傳真、電腦網路、或行動電話之通訊軟體等方法傳遞訊息，下注賭博，均非所問(最高法院108年度台非字第148號、109年度台非字第44號判決要旨參照)。經查，證人顏敏彥係於其私人住宅經營賭博事業，並提供所持用之行動電話、通訊軟體等方式，供賭客簽賭，且賭客人數眾多，有證人陳鳳如之警詢證述、扣押之帳冊影本、陳鳳如及顏敏彥之帳戶往來資料等在卷可查，足認確屬公眾得出入之場所無誤，而被告或以電話、或以通訊軟體「Line」簽賭，自仍構成刑法第266條第1項之賭博罪無誤。被告及辯護人雖另引用最高法院107 年度台非字第174號刑事判決辯稱:使用Line通訊軟體簽賭，並不符合刑法第266條第1項公共場所或公眾得出入之場所之要件云云。惟查，上述判決乃針對行為人透過私下設定之帳號、密碼，經由電腦連線上線至賭博網站賭博，因而認定此種賭博活動及內容具有一定封閉性，對於其他人而言，形同一個無從知悉其等對賭之封閉、隱密空間，不具公開性，故非屬刑法第266 條第1 項前段之公共場所或公眾得出入之場所。然本件接受被告簽賭之顏敏彥，是在其上開私人住宅，接收不特定賭客簽選號碼簽賭香港六合彩賭博，可認顏敏彥係提供其住處供人簽賭，其住處於簽賭時，當屬公眾得出入之賭博場所無誤，被告以電話或通訊軟體向顏敏彥下注簽賭，與親自到場簽注賭博財物，僅係行為方式之差異而已，並不影響其為賭博犯罪行為之認定。是本件事實與最高法院前述判決之個案事實不同，自難以比附援引。

(三)按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判決均可參照。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。原審以被告為高職畢業之智識程度，小康之家庭經濟狀況、以電話或通訊軟體LINE傳送訊息賭博財物，助長投機風氣，惟考量被告犯後坦承犯行，且賭博犯行性質上僅係處分自己財物，對社會所造成之危害並非直接，兼衡被告之犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，就被告所犯128個賭博罪，各科罰金2000元，並定其應執行之刑為罰金6萬元，且均諭知易服勞役之折算標準，核其認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適，揆諸前揭說明，難認原審判決有何違法或不當之情事，本院自應予尊重，被告以其僅有賭1次且年事已高等語求再為輕判，為無理由，應予駁回。

(四)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項定有明文。基於「任何人不能保有犯罪所得」及「剝奪犯罪所得不問成本、利潤」等原則（刑法第38條之1 立法理由參照），被告所獲取之中獎彩金自不得扣除已支付之賭金，是被告及辯護人辯稱應將總收入扣除總支出云云，顯非可採。而本件被告之犯罪所得達225萬1961元，而原審已依刑法第38條之2第2項規定酌減後，僅沒收其中60萬元，其沒收金額亦屬妥適，並無過苛之疑慮，顯無認事用法之違誤。被告及辯護人雖另辯稱:另案被告陳鳳如及巫淑梅之沒收金額均低於本案被告云云，惟查，各該案件之被告不同、犯罪情節不同、犯罪所得認定不同自屬正常，自無從以他人案件與本案被告比附援引，上開所辯，顯無理由。

四、綜上所述，原審判決之認事用法，均無違誤，量刑、沒收之認定均稱妥適，揆諸前揭說明，難認原審判決有何違法或不當之情事，被告上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第364條、第368 條、第373 條，判決如主文。

本案經檢察官何蕙君聲請簡易判決處刑，檢察官傅克強到庭執行職務。