臺灣彰化地方法院刑事判決

公訴人

臺灣彰化地方檢察署檢察官

被告

林秋合

選任辯護人

張育瑋律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第6033號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、海洛因係毒品危害防制條例列管之第一級毒品，不得持有、販賣。緣吳國章因另涉違反毒品危害防制條例案件經檢警偵查，吳國章於警詢時指述其毒品來源為林秋合，並配合檢警實施誘捕偵查，由吳國章於民國110年4月15日中午12時許，傳送「我帶一位金主過去找你」等內容之訊息給林秋合。林秋合明知吳國章之意係帶同金主向其購買海洛因，且海洛因不得持有、販賣，竟仍基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，與吳國章相約於雲林縣劍湖山世界附近見面。吳國章遂與假扮金主之員警赴約，而由吳國章出面向林秋合表示：金主想要買半兩之海洛因，但先購買新臺幣（下同）3000元之海洛因測試品質等語，林秋合回應其身上海洛因數量不足等語後離去，之後再約在西螺交流道附近見面。吳國章與假扮金主之員警赴約後，林秋合表示要去彰化縣竹塘鄉尋找其毒品上游，由吳國章改搭林秋合所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱A車），員警則駕車跟隨其後。於同日下午4時許，在前往彰化縣竹塘鄉之途中，林秋合在A車上，以3000元之價格，販賣海洛因1包給吳國章，並向吳國章收取價金3000元。隨後，吳國章向員警暗示已完成毒品交易，員警遂於同日下午4時30分許，在彰化縣○○鄉○○村○○路0段00號旁攔停A車，自吳國章處扣得上開海洛因1包，並經林秋合同意搜索，扣得林秋合販賣剩餘之第一級毒品海洛因15包（以上海洛因共16包，驗餘淨重合計46.01公克）、吳國章交付給林秋合之價金3000元、林秋合所有之手機1支（序號：0000-0000-0000-000號）、分裝夾鏈袋2包、電子磅秤2台、分裝勺1支等物。

二、案經臺中市政府警察局第一分局報請臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢）檢察官指揮並呈請臺灣高等檢察署檢察長函轉臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、被告林秋合及辯護人爭執證人吳國章於警詢時證述之證據能力，而本院審酌證人吳國章於警詢時證稱交易地點是在前往彰化縣竹塘鄉途中之A車上等語，於本院審理中先是證述同上，但之後改稱是在劍湖山世界附近與被告見面時就完成交易等語，又再改稱是在前往彰化縣竹塘鄉途中之A車上等語。則自形式上觀之，證人吳國章前後證述內容即有不同。從而，證人吳國章於警詢時所述，符合刑事訴訟法第159條之2規定，得為證據使用。

二、被告林秋合及辯護人爭執扣案物之證據能力，理由略為：本案為員警實施「陷害教唆」之違法誘捕偵查，且員警攔停被告及A車不符合警察職權行使法第8條攔停車輛規定，也不符合拘提、現行犯逮捕，之後實施搜索也未取得被告真摯之同意，是以員警攔查、搜索行為均不合法，因此取得之扣案物無證據能力等語。經查：

㈠關於本案查獲經過，證人分別證述如下：

⒈證人吳國章先後證述如下：

①於警詢時證稱：我帶同員警實施誘捕偵查，我身上原本有1萬2千元之現金，我用3000元向被告購買海洛因，後來員警在被告身上查扣3000元鈔票，是我交付給被告的鈔票。我在110年4月15日下午1時31分許先打給被告，但被告沒接，後來我傳訊息說要我要帶金主去找他，被告就知道我要向他購買毒品，之後被告說要換到西螺交流道，我上A車後，被告說要去拿東西，開車往彰化方向行駛，我在車上跟被告以一手交錢一手交貨之方式進行毒品交易，我確定被告有毒品後，就趁機聯絡員警，員警就把我們攔查等語（見中檢偵卷第181至185頁）

②於偵查中證稱：我有配合員警實施誘捕偵查。我先打電話給被告，被告約我們去劍湖山世界，後來又改去西螺交流道，最後我上了A車，被告叫警察【註：指假扮金主的員警】那台車跟在我們後面，一直開到竹塘，我在西螺交流道上車時，被告將價值3000元的海洛因拿給我，這是要先試用的，我將現金3000元交給被告。被告帶我去竹塘找藥頭，開到竹塘時，警察就將被告逮捕。後來現金3000元在被告身上查扣，有發還給我等語（見中檢偵卷第335至337頁）。

③於本院審理中證稱：我認識被告十幾年了，我們以前在台中監獄同工廠，所以才認識，出獄後也有聯絡，我有去過被告的家。我在110年1月間曾經向被告買過毒品，我都是用FACETIME電話聯絡，電話中沒有說什麼，只說要去他家，之前都是在被告位於莿桐的住處交易。我因另案在110年3月17日被警察拘提，我在警詢時表示我販賣及施用毒品之來源為被告，警察有給我照片指認，叫我配合他們去抓上游。在110年4月15日前一、二天，員警聯絡我，要去抓被告。是我想說對被告表示要帶金主過去找他，這樣說被告就聽得懂了，我跟被告約在劍湖山世界見面，我帶假扮金主的警察赴約，我上A車跟被告說要先買3000元的海洛因，如果試用不錯要購賣半兩，被告說他沒有帶在身上，後來才再約西螺交流道，被告叫我上他的車，他就往前開，金主的車則跟在後面。在車上時，被告將海洛因交給我，我拿3000元給被告，我再打電話給金主說東西可以，意思是我拿到海洛因，後來在路上警察就攔查。當時我們在等紅燈，警察靠過來敲被告旁邊的車窗，說「警察，不要動」，後來警察在我身上的香菸盒裡扣到被告交給我的毒品。當時警察有對我上銬，有對我說涉犯何罪、可以保持沉默等權利等語（見本院卷二第77至91頁）。後改稱：本案第一次見面的地點是在劍湖山世界附近的國三交流道，當說我跟被告說要購買3000元的毒品，被告就拿毒品給我而完成交易，我也忘記了。後來第二次是在國一西螺交流道見面，因為要買半兩，先買3000元是要是用看看東西好不好，如果好的話，金主要買半兩。警方沒有叫我上車後要打電話給警察，警方可能是看到我的手勢，我打開窗戶手有伸出去，我在抽菸，車窗有打開。我在國一西螺交流道，有打電給警察說東西不錯。我去劍湖山世界時，我開車載金主，車上沒有其他人等語（見本院卷二第92至100頁）。又改稱：抵達劍湖山世界附近後，我下車到A車上，我在車上跟林秋合說要買3000元的海洛因，金主先試用看看，在這裡沒有拿到海洛因。被告叫我等他電話，後來被告改約在西螺交流道，我開車載金主過去，我不知道後面有沒有跟警察。在西螺交流道，我上車跟林秋合說要買3000元，我在車上拿到3000元的海洛因，後來開車到竹塘找上游。在110年4月15日前一、二天，警察聯絡我要找上手，110年4月15日當天我跟警察見面討論，因為我比較了解被告，所以是我說要怎麼做。我跟警察說，我先打電話給被告，如果被告有接電話，代表他還有在賣。後來打一通電話給被告，被告沒有接，我傳訊息後，被告有回復，我們就行動了。我跟警察說，被告很小心，身上毒品不會全部拿出來，所以佯裝金主要購買半兩，但要先試用毒品好壞。在110年4月15日前一星期，我曾打電話給被告，但是被告沒有接電話，所以我想說被告應該沒有住在家裡了。警察說希望查獲毒品的量比較大，所以我才提議要佯裝金主。劍湖山世界之後，被告傳訊息說改約西螺交流道，我跟警察說也許被告有帶東西來，等一下窗戶打開我手伸出去，代表我有拿到東西，但是警察不知道被告要帶我去找的上手，所以半路攔截。我當天身上有帶一萬元，出發前警察有將現金拍照等語（見本院卷二第100至107頁）。

⒉證人即員警陳丁魁於本院審理中證稱：吳國章在110年3月17日警詢時，指認毒品來源是被告，我們有查被告的刑案紀錄，之前被告也有販賣毒品，所以我們報請臺中地檢檢察官，檢察官指示我們實施誘捕偵查。我們有請吳國章準備1萬2千元之現金，我們有先將鈔票做紀錄，後來吳國章聯繫上被告後，約在劍湖山世界，但因為有同事下車上廁所，被告察覺有異樣，所以改變毒品交易地點，改到西螺交流道附近，被告要求吳國章坐上A車，我假扮金主開車尾隨在後。吳國章原本要向被告購買37.5公克（一兩）的毒品，被告說他身上沒有這麼多海洛因，要帶吳國章去彰化縣竹塘鄉找另一個藥頭。我們分二個單位偵辦，是偵查隊主導，我們西區派出所沒有完全參與。當天員警有3部車，金主一台車，另外二部偵防車有一段相當長的距離，我們靠通訊聯絡。我們事前有討論，吳國章跟被告毒品交易結束後，就是被告拿到錢、吳國章拿到毒品之後，吳國章就打電話給員警邱柏璁，講暗號「這個東西不錯」（台語），我們就可以明確知道完成交易，再進行攔檢。所以我們確定毒品交易結束後，就直接在馬路上攔查，請被告跟吳國章下車，吳國章將手上的一包海洛因交給警方查扣，我們問被告身上或車上是否有毒品，被告說他車上有海洛因、安非他命，我們經被告同意後就車上實施搜索。我們有表明警察身分。我負責假扮金主，邱柏璁負責跟吳國章聯絡。員警李政霖有表明警察身分，也有人亮出服務證，我在上銬前有宣讀權利，但蒐證影像沒拍到等語（見本院卷一第467至480頁）。

⒊證人即員警李政霖於本院審理中證稱：我跟邱柏璁坐同一台車，所以我有全程聽到跟吳國章的通話過程。聽到吳國章講到關鍵字，毒品交易成功時我們決定攔查，我衝到駕駛座控制現場，並請他們下車，卷附現場密錄器影像是我提供的，我有問被告身上或車上是否有不該有的物品，被告坦承車上有不該有的物品，且同意我們搜索，所以我們把車停到路邊進行搜索。在劍湖山世界，有同事去上廁所，遭被告發現，我們認為情況有變數，所以改變方式，不用一定要找金主買賣，請吳國章依照以往模式跟被告購買海洛因。我下車攔A車，有大聲說我是警察，我在副駕駛座請吳國章下車，配戴證件的同事負責被告那邊。我們有逮捕被告，再執行搜索。逮捕的依據，是被告販買一包海洛因給吳國章。本案主要承辦人是陳丁魁，我負責蒐證，邱柏璁負責跟檢察官聯繫。吳國章身上有攜帶1萬2千元之紙鈔，我們事前有將鈔票號碼拍照，也有跟吳國章討論好，如果吳國章跟被告完成交易，要打電話跟我們說「這個東西不錯」（台語）。攔停被告後，同事先跟吳國章確認已經完成交易，再由陳丁魁向被告告知權利並上銬等語（見本院卷一第480至490頁）。

⒋證人即員警邱柏璁於本院審理中證稱：之前我們查緝吳國章販賣毒品，吳國章指認藥頭是被告，有帶我們去查證被告的住處和車輛，被告也有販毒前科，我們向臺中地檢檢察官報告，檢察官同意實施誘捕偵查。吳國章是用自己手機的FACETIME跟被告聯絡，我們有先講好請吳國章準備錢，12張千元紙鈔，我們有將號碼事先拍照，也有說好過手毒品要跟我們講暗號。110年4月15日確定吳國章有聯絡上被告，約在劍湖山世界，可能我們部署上有讓被告覺得不對勁，被告跟吳國章說要改地方，所以當時沒有處理，再約下個地點。吳國章坐在被告車上，我跟吳國章沒有全程保持通話，是最後確定有毒品交易，吳國章打來講暗號「這個東西不錯」，我們才前往攔查，一開始我先跟吳國章確定有交易成功一包毒品，我才去提醒同事要注意被告身上可能購毒的錢。是陳丁魁向被告告知權利。我跟檢察官聯繫做誘捕偵查。我們之前討論本案一樣依照吳國章之前購買模式去跟被告買毒品，一開始說要買一兩。我在車上也負責跟吳國章聯繫。陳丁魁聽到被告同意搜索後，才執行搜索。決定假扮金主，是因為有同事在現場會比較好掌握現場狀況。我們事前有申請拘票，現場攔查後，吳國章身上有毒品，購毒價金也在被告身上，確定被告有販賣事實，所以用現行犯逮捕，就沒有使用拘票等語（見本院卷一第491至498頁）。

㈡關於本案檢警發動偵查之原因：

⒈按學理上所稱之「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之一，而「誘捕偵查」，分為「創造犯意型」、「提供機會型」二種。前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱之為「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」。關於「創造犯意型」之誘捕偵查所取得之證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實行犯罪行為，進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦，其因此等違反法定程序取得之證據資料，應不具證據能力；而「提供機會型」之「釣魚偵查」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，尚非無證據能力（最高法院111年度台上字第2507號判決意旨參照）。

⒉證人吳國章及員警陳丁魁、李政霖、邱柏璁均證稱本案係因為證人吳國章於110年3月17日警詢時指認毒品來源為被告，且被告有販毒前科等語，核與卷附吳國章110年3月17日警詢筆錄中顯示，吳國章在該次警詢即自己涉犯違反毒品危害防制條例案件中，證稱自己施用及販賣毒品之來源為被告等語相符（見中檢偵卷第137、161至165頁）。並有員警邱柏璁所提出拘票聲請書、報告書影本，內容略為：吳國章指述毒品來源為被告，又指認被告住處及車牌號碼後4碼，經員警查證住處及車牌號碼無誤，且吳國章願意配合實施誘捕偵查，而向臺中地檢申請核發拘票，及向臺灣臺中地方法院申請核發搜索票等等（見本院卷第531至539頁）。從而，吳國章前於110年3月17日指認被告為毒品來源，又其供述之被告住處、車牌號碼等細節，業經員警查核無誤。則依當時員警所掌握之證據，已然懷疑被告涉嫌販賣毒品。

⒊又證人吳國章證稱：是其提議假扮金主赴約、因為其比較了解被告、所以是其說要怎麼做等語，以及證人邱柏璁證稱事前討論本案依照吳國章之前購買模式去跟被告買毒品等語如前，可知本案員警雖請吳國章配合抓捕被告，但如何與被告約見面購買毒品，係由吳國章自行決定，未見員警有積極唆使被告販毒之情形。至於吳國章證稱110年3月17日之前向被告購買毒品之交易地點均為被告住處，而與本案約定見面地點為劍湖山世界附近，固有不同。惟證人吳國章證稱：在110年4月15日前一星期，我曾打電話給被告，但是被告沒有接電話，所以我想說被告應該沒有住在家裡了等語如前。且本案係被告傳送訊息約定在劍湖山世界見面（詳下述⒋），足見本案見面地點是由吳國章聯絡被告後，由被告指定交易地點，而非員警指定交易地點，益徵員警並無積極介入、唆使被告販毒。

⒋吳國章於110年4月15日中午12時24分許，傳送：「好我帶一位金主過去找」、「起床於我聯絡我要過去的路上了」、「快到古坑了喔」之訊息給被告，被告於同日下午1時34分許回復「到劍湖山世界」等情，有被告手機翻拍照片為證（見中檢偵卷第255頁），可知吳國章向被告表示要帶金主過去，被告即同意見面。益徵被告是被告原有販毒之意思，經吳國章詢問帶同金主購毒後，即同意赴約。

⒌綜合上開證據，本案應屬被告原已具有犯罪之意思，而員警與配合之證人提供機會表示欲購買毒品，使被告答應付赴約，應屬「提供機會型」之誘捕偵查。

㈢關於本案員警攔停A車及逮捕被告之法律定性：

⒈本案檢警發動偵查，係因吳國章指述毒品來源為被告，且經員警核對吳國章證述之被告住址、車牌號碼後，而決定實施誘捕偵查一節，已認定如前。

⒉又於110年4月15日當日，吳國章傳送「好我帶一位金主過去找」等訊息給被告，經被告回復在劍湖山世界見面，吳國章遂駕車搭載假扮金主之員警陳丁魁赴約，吳國章下車向被告表示金主想購買毒品，但要先買3000元的海洛因試用等語，之後被告聯絡約在西螺交流道見面，由吳國章改搭被告所駕駛之A車，員警則跟隨在後，吳國章在A車上撥打電話向員警邱柏璁表示「東西不錯」或「東西可以」等語，表示已完成毒品交易，員警遂在彰化縣○○鄉○○村○○路0段00號路旁攔停A車等情，業據證人吳國章、陳丁魁、李政霖、邱柏璁證述一致。至於證人吳國章雖證稱其有將手伸出窗外，向員警暗示已完成交易等語，但其也證稱：在車上時，被告將海洛因交給我，我再打電話給金主說東西可以，意思是我拿到海洛因等語如前，則後者證述內容與證人陳丁魁、李政霖、邱柏璁所述一致，足見吳國章確實有在A車上撥打電話給員警，說「東西不錯」或「東西可以」等語，暗示其已與被告完成毒品交易。

⒊從而，員警於當日下午4時30分許，在彰化縣○○鄉○○村○○路0段00號旁攔查A車時，依據員警掌握之資訊：吳國章指述毒品來源為被告，並配合實施誘捕偵查，且於當日傳送訊息給被告表示要帶金主與被告見面，被告也同意見面，在劍湖山世界附近吳國章向被告表示要購買毒品，之後被告聯絡約在西螺交流道見面，赴約後吳國章改搭A車，並在途中打電話向員警表示「東西不錯」或「東西可以」等語，暗示已與被告完成毒品交易。則依據員警掌握之資訊，被告已在A車上完成販賣第一級毒品海洛因予吳國章之犯行。員警據此攔停A車，之後逮捕被告，符合刑事訴訟法第88條逮捕現行犯之規定。

㈣關於本案搜索之適法性：

⒈按刑事訴訟法第131條之1規定之受搜索人自願性同意搜索，係以執行人員於執行搜索前應出示證件，查明受搜索人有無同意之權限，並應將其同意之意旨記載於筆錄，由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨為程序規範，並以一般意識健全具有是非辨別能力之人，因搜索人員之出示證件表明身分與來意，均得以理解或意識到搜索之意思及效果，而有參與該訴訟程序及表達意見之機會，可以自我決定選擇同意或拒絕，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他公權力之不當施壓所為之同意為其實質要件。自願性同意之搜索，不以有「相當理由」為必要；被搜索人之同意是否出於自願，應依案件之具體情況包括徵求同意之地點、徵求同意之方式、同意者主觀意識之強弱、教育程度、智商等內、外在一切情況為綜合判斷，不能單憑多數警察在場或被告受拘禁或執行人員出示用以搜索其他處所之搜索票，即否定其自願性（最高法院100年度台上字第376號判決意旨參照）。

⒉本案員警攔停A車後，搜索過程業據員警配戴密錄器影像攝影，內容略為（見本院卷一第311、315至316頁本院勘驗筆錄、第351至357頁臺灣高等法院臺南分院110年度毒抗字第724號案件勘驗筆錄、第361至422、509至519頁密錄器影像翻拍照片）：

①檔案名稱「2021_0415_162036_039」，於錄影時間16時20分至22分許，員警攔停A車，吳國章於錄影時間16時20分44秒先喊「三小」，有人於錄影時間16時20分45秒說「警察」。被告、吳國章分別被帶至路旁，佩戴密錄器之員警詢問吳國章：「車上有東西嗎？」，吳國章回答：「有」，員警詢問：「很多嗎？」，吳國章回答：「嗯」，員警向另一名員警稱：「OK，有東西，很多」（見本院卷一第354-1、351至352頁）。另密錄器影像中可見員警有配戴四方形物品在胸前（見本院卷第509頁）。

②同上檔案，於錄影時間16時22分至23分許，佩戴密錄器之員警走向被告，詢問被告；「林秋合你車內有什麼不該有的東西嗎」，被告答：「有」，員警問：「有什麼？什麼東西？什麼樣的毒品？」，被告答：「安非他命、海洛因」，員警問：「多少？」，被告答：「一點點而已」，員警問：「放在哪裡？」，被告答：「放在我的包包裡面」，問：「我現在把你的車移到旁邊？」，被告答：「好」，員警問：「我都沒有動你的東西？」，被告答：「好」，員警問：「等一下在看你的東西？」，被告答：「好」，員警問：「你有意見嗎？」，被告答：「沒有」等語（見本院卷第352頁）。

③之後員警移動A車，再於同上檔案之錄影時間16時25分許，佩戴密錄器之員警走向吳國章。於同上檔案之錄影時間16時26分至27分許，地上有一包毒品及一盒菸盒，員警詢問吳國章：「這是你的嗎？」、「誰給你拿出來的？」，吳國章回答：「我向他買的」等語（見本院卷第353頁）。

④同上檔案，於錄影時間16時28分至30分許，佩戴密錄器之員警在被告及A車附近，員警拿出車內之皮色袋子，並詢問被告裡面放什麼、帶子是誰的，被告回答海洛因跟安非他命、我的等語（見本院卷一第354頁）。

⑤檔案名稱「00267」，於錄影時間下午4時29分至52分許，員警打開袋子並說「這裡面我要看喔？」，被告答「好」，之後員警陸續取出袋子之手機、現金、海洛因等物，又在車內拿出其他包包及長夾，並取出其內之海洛因、安非他命；另在車內取出夾鏈袋、電子磅秤等物等物（見本院卷一第354-2至356頁）。

⑥同上檔案之錄影時間下午4時52分至59分許，員警搜索被告身上物品，取出海洛因、電子磅秤、現金等物（見本院卷一第356至357頁）。

⑦同上檔案之錄影時間下午5時5分至6分許，員警詢問被告：「搜索的過程你有全程在場嗎？」，被告點頭，員警問：「你身體有受到傷害嗎？」，被告答：「沒有」，員警問：「對你搜索有經過你同意嗎？」，被告答：「有」等語（見本院卷第357頁）。

⒊從上開勘驗結果①可知，員警在攔停A車時，有員警表示其為「警察」，且員警胸前掛有四方形類似識別證之物品，此情與證人吳國章、陳丁魁、李政霖證稱員警於攔停A車時有表明身分等語一致，也與證人陳丁魁、李政霖證稱員警有佩戴識別證等語相符。是以員警有以口頭表示、配戴識別證等方式表明警察身分一節，洵堪認定。

⒋從上開勘驗結果②可知，員警在執行搜索前，接連詢問被告「林秋合你車內有什麼不該有的東西嗎」、「有什麼？什麼東西？什麼樣的毒品？」、「多少？」、「放在哪裡？」，並詢問被告「等一下在看你的東西？」、「你有意見嗎？」，而經被告表示同意、沒有意見。又於上開勘驗結果⑤之中，員警搜索袋子之前，詢問被告要看袋子之物品，而經被告表示同意。再於上開勘驗結果⑦之中，員警於搜索結束後，詢問被告先前搜索是否經被告同意，被告表示同意。是以從員警的提問，被告應可了解員警搜索之目的在於毒品，且員警有徵得被告之同意再執行搜索，於搜索結束後，也有再次向被告確認是否有同意搜索，而經被告表示同意。

⒌至於辯護人為被告辯護，稱：員警在搜索前未讓被告簽具自願搜索同意書，且員警沒有告知罪名、搜索之目的，是以被告之同意並非真摯之同意等語。然查：

①上開密錄器影像固然未見員警有先讓被告簽屬自願搜索同意書。但現今媒體紀錄方式多元，為留存受搜索人同意之意思表示，當不限於書面筆錄，錄音、錄影等方式亦可作為證明受搜索人是否同意搜索之證據方法。而上開勘驗結果顯示，員警在搜索前，有詢問被告「等一下在看你的東西？」、「你有意見嗎？」、「這裡面我要看喔？」等，而被告表示同意、沒有意見。足見被告已明確表示同意員警搜索其物品。

②上開密錄器影像固然未見員警對被告進行權利告知。而證人陳丁魁、李政霖、邱柏璁則證稱陳丁魁有進行權利告知，但當時配戴密錄器影像之員警李政霖不在被告旁邊，所以沒有錄到等語。然而，本案員警在執行搜索前，接連詢問被告「林秋合你車內有什麼不該有的東西嗎」、「有什麼？什麼東西？什麼樣的毒品？」、「多少？」、「放在哪裡？」，並接著詢問「等一下在看你的東西？」等語，則從員警的提問內容，被告應可了解員警搜索之目的在於毒品，可知員警在詢問被告是否同意搜索前，已然表明身分、搜索目的。

③從而，辯護人前揭辯護內容，均無從動搖被告同意搜索之適法性。

㈤綜上所述，本案為檢警實施「提供機會型」之誘捕偵查，並依據當下所掌握之資訊，而認定被告已在A車上完成販賣第一級毒品海洛因予吳國章之犯行，援引刑事訴訟法第88條規定逮捕現行犯，之後對被告表明警察身分、搜索毒品之目的，而徵得被告明示同意搜索，則本案因此取得之扣案物，自得做為本案證據使用。

三、以下引用之其餘供述證據與非供述證據，檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均未爭執證據能力，且本院審酌各該證據均非屬違法取得之證據，復經本院於審判期日就該等證據進行調查、辯論，是以依法均作為證據使用。至於被告、辯護人另有爭執被告於警詢及偵查中之自白之證據能力，但本案判決並未將被告於警詢及偵查中之自白作為認定犯罪事實之證據使用，自無庸判斷其證據能力之有無，併此敘明。

貳、得心證之理由：訊據被告固坦承有於110年4月15日中午12時許，收到吳國章所傳送之「我帶一位金主過去找你」等內容之訊息，並先後在劍湖山世界、西螺交流道附近與吳國章見面，且吳國章在西螺交流道搭乘其所駕駛之A車，之後二人前往彰化縣竹塘鄉尋找藥頭，而於同日下午4時30分許，在彰化縣○○鄉○○村○○路0段00號旁，經員警攔查，並扣得上開扣案物等事實。惟矢口否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱：吳國章傳訊息給我，我不知道他要幹嘛，我以為他要還我錢；到了劍湖山世界後，吳國章說金主要買一兩海洛因，我明確拒絕他，這中間他持續打電話給我，打了一、二個鐘頭，後來我才說幫他問問看，我問到竹塘鄉有一位綽號「金剛」的人有海洛因，我才帶他們過去竹塘；在劍湖山世界的時候，吳國章說他很難過，跟我要海洛因，我當場就給他海洛因；後來吳國章說金主要買一兩，我說我沒辦法，但是他欠我的錢要還我，所以吳國章才拿3000元還我；吳國章之前有跟我借3萬元云云。辯護人則為被告辯護，略以：吳國章證述前後矛盾，又無補強證據，顯見被告並未販賣毒品給吳國章云云。經查：

一、吳國章有於110年4月15日中午12時24分許，傳送「我帶一位金主過去找你」、「起床於我聯絡我要過去的路上了」、「快到古坑了喔」之訊息給被告，被告於同日下午1時34分許回復「到劍湖山世界」，之後被告與林秋合在劍湖山世界附近見面，又再約定在西螺交流道附近見面，吳國章並在西螺交流道附近改搭乘被告所駕駛之A車，而一同前往彰化縣竹塘鄉等情，業據證人吳國章證述在卷（見中檢偵卷第181至185、335至337頁、本院卷二第77至107頁），核與當日在劍湖山世界、西螺交流道附近監控之員警陳丁魁、李政霖、邱柏璁之證述相符（見本院卷一第469、481、492至493頁），並有扣案海洛因共16包、現金3000元、分裝夾鏈袋2包、電子磅秤2台、分裝勺1支，以及扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各2件、扣案現金3000元發還吳國章之贓物認領保管單1件、被告手機翻拍照片20張、吳國章手機翻拍照片5張、員警拍攝吳國章所有之12張千元紙鈔之照片2張附卷為證（見中檢偵卷第189至217、241至263頁、本院卷一第549至551頁），且為被告所不爭執，是上開客觀事實可以認定。

二、本案自被告身上及A車上扣得海洛因15包，又自吳國章身上扣得被告所交付之海洛因1包，以上海洛因共16包經送往法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定，結果認為：均含有第一級毒品海洛因成分，其中7包驗餘淨重共計20.00公克，另9包驗餘淨重共計26.01公克等情，有該局110年8月6日調科壹字第11023007110號鑑定書1件存卷可參（見本院卷一第239頁），足見上開扣案物均含有海洛因成分，驗餘淨重共計46.01公克。亦可知被告本案交付予吳國章之海洛因1包，成分確實為第一級毒品海洛因。

三、被告固坦承有交付海洛因給被告，也有收取吳國章提出之現金3000元等事實，但辯稱是在劍湖山世界附近見面時交付海洛因、收取現金云云。經查：

㈠證人吳國章於110年4月16日警詢及偵查中均證稱：我在西螺交流道上車時，被告將價值3000元的海洛因拿給我，我將現金3000元交給被告等語（見中檢偵卷第185、335頁）。嗣證人吳國章於111年6月28日審理中，一開始在檢察官行主詰問時，證稱：在西螺交流道附近搭乘A車後，被告在車上交付海洛因並收取現金3000元等語（見本院卷二第85頁）。但於辯護人行反詰問時，改稱：是在劍湖山世界國三交流道這裡，被告拿毒品給我等語（見本院卷二第92至93頁），但同時也稱：我也忘記了等語（見本院卷二第93頁）。之後於辯護人行覆反詰問時，證人吳國章改稱：在劍湖山世界，我下車到A車上，我在車上跟林秋合說要買3000元的海洛因，金主先試用看看，在這裡沒有拿到海洛因。被告叫我等他電話，後來被告改約在西螺交流道，我開車載金主過去，我不知道後面有沒有跟警察。在西螺交流道，我上車跟林秋合說要買3000元，我在車上拿到3000元的海洛因，後來開車到竹塘找上游等語（見本院卷二第100至102頁）。綜觀證人吳國章證述過程，其於本院審理中雖曾一度證稱被告交付海洛因、收取現金之時間地點為在劍湖山世界見面時，但亦同時表示忘記了，顯見吳國章無法確定交易地點。再考量證人吳國章在本院作證日期為111年6月28日，距離案發之110年4月15日，已相隔一年，佐以本案有二處見面地點，即劍湖山世界附近、西螺交流道附近，則證人吳國章於相隔一年後，記憶模糊而混淆交易地點，亦屬合理。反之，證人吳國章在警偵訊作證之日期，均為110年4月16日，即案發日之隔天，則證人吳國章於案發翌日作證時，記憶理應較為清晰。另審酌證人吳國章於辯護人行覆反詰問時，依序陳述當日行動先後順序，因此釐清被告交付海洛因地點為西螺交流道附近證人吳國章改搭A車後，被告在車上交付毒品並收取現金，益徵證人吳國章此時已釐清時序，證述內容應較為可信。從而，應以證人吳國章證稱在西螺交流道附近改搭A車後，被告在車上交付海洛因並收取現金3000元等語，較為可採。

㈡證人吳國章又證稱：在西螺交流道附近改搭A車後，被告在車上交付海洛因，我打電話給金主說「東西可以」，意思是我拿到海洛因等語（見本院卷二第85至86頁），核與證人即員警陳丁魁、李政霖、邱柏璁證述相符（見本院卷一第473、488、494頁），足見證人吳國章在西螺交流道附近改搭A車後，於前往彰化縣竹塘鄉之途中，曾撥打電話給假扮金主之員警，說「東西不錯」、「東西可以」等語，暗示其已拿到海洛因，益徵證人吳國章是在西螺交流道附近改搭A車後，於前往彰化縣竹塘鄉之途中，在A車上，才從被告處取得海洛因1包，並因此撥打電話告訴員警「東西不錯」、「東西可以」等語，暗示其已拿到海洛因。

㈢從而，證人吳國章證稱在西螺交流道附近改搭A車後，被告在車上交付海洛因並收取現金3000元等語，與其從西螺交流道前往彰化縣竹塘鄉途中，撥打電話告訴員警「東西不錯」、「東西可以」等語，暗示其已拿到海洛因之情節，相符一致，可信性甚高。

㈣被告雖辯稱是在劍湖山世界附近見面時交付海洛因、收取現金云云。然而，證人邱柏璁證稱：吳國章有聯絡上被告，約在劍湖山世界，可能我們部署上有讓被告覺得不對勁，被告跟吳國章說要改地方，所以當時沒有處理，再約下個地點等語（見本院卷一第493頁），核與證人陳丁魁、李政霖證述相符（見本院卷一第469、481頁），足見當時證人陳丁魁、李政霖、邱柏璁均在劍湖山世界附近監控，且計畫在被告與吳國章完成交易後即可收網，但因被告表示要改約其他地方，導致情況有變，員警因此決定按兵不動。如果被告在劍湖山世界已交付海洛因給吳國章，則依員警原本計畫，當時即可收網，何必又讓被告離去，直到被告與吳國章於西螺交流道見面之後，而前往彰化縣竹塘鄉之途中，才攔停A車？益徵在劍湖山世界附近，被告尚未交付海洛因給吳國章。是被告此部分辯解，並無其他證據可佐，難以採認。

四、被告又辯解如下：

⒈被告辯稱不知道吳國章所傳訊息之意為何，以為吳國章要還錢云云。但被告與吳國章既然能以電話或通訊軟體聯繫，如果被告不知道吳國章所傳訊息之意思，大可直接回覆訊息，或是撥打語音電話詢問吳國章。何須多此一舉，特地約在劍湖山世界見面？是被告所辯，顯然與常情有違。

⒉被告辯稱：到了劍湖山世界後，吳國章說金主要買一兩海洛因，我明確拒絕他，這中間他持續打電話給我，打了一、二個鐘頭，後來我才說幫他問問看云云。但觀諸被告手機內之通聯紀錄：

①吳國章於110年4月15日中午12時22分、23分許撥打電話給被告，但記錄顯示為紅色，顯見被告並未接聽到電話（見中檢偵卷第249頁），此與證人吳國章證稱：打一通電話給被告，被告沒有接，我傳訊息後，被告有回復等語相符（見本院卷二第104頁）。

②於同日中午12時24分許，吳國章傳送「我帶一位金主過去找你」等訊息給被告之後（見中檢偵卷第255頁），被告與吳國章間有以下通話紀錄：同日中午12時39分（紀錄為紅色）、41分（紀錄為黑色）、下午1時31分（紀錄為紅色）、57分（紀錄為黑色）、下午2時20分（紀錄為紅色）、22分（紀錄為紅色）、25分（紀錄為黑色，且該筆紀錄前方有撥打電話之符號）、56分（紀錄為紅色）、下午3時3分（紀錄為黑色，且該筆紀錄前方有撥打電話之符號）、3分（紀錄為黑色）、28分（紀錄為黑色）、35分（紀錄為紅色）、48分（紀錄為黑色，且該筆紀錄前方有撥打電話之符號），此有被告手機翻拍照片為證（見中檢偵卷第249、247頁）。其中，紅色紀錄為電話未撥通，黑色為電話已接通，個別記錄前方之電話符號則為被告撥打電話予吳國章之意。從而，自吳國章傳送「我帶一位金主過去找你」等訊息之後、至同日下午1時34分許被告回復「到劍湖山世界」之訊息（見中檢偵卷第255頁）之前，期間被告與告訴人已有通話聯絡，且之後兩人有數次互相撥打電話聯絡之情形。

③從而，自吳國章傳送上開訊息後，被告與吳國章即持續互有撥打電話，顯然並無被告所辯在劍湖山世界才知道吳國章要買毒品、之後吳國章單方面打電話之情形。且被告傳送在劍湖山世界見面之訊息後，被告與吳國章仍持續互相撥打電話通話，並再約西螺交流道附近見面，足見被告與吳國章持續就金主購毒一事持續連繫，更顯被告有販賣毒品之主觀犯意。

五、綜上所述，被告所辯非但與證人吳國章及員警陳丁魁、李政霖、邱柏璁所述不同，更與通話紀錄顯示被告與吳國章之間互相撥打電話聯絡之客觀情狀不符，是被告所辯洵無足採。反之，綜合證人4人以及被告手機通話紀錄可知，吳國章傳送「我帶一位金主過去找你」等訊息給被告之後，被告即與吳國章有通話，並接連在劍湖山世界、西螺交流道見面，期間仍彼此撥打電話聯繫，之後被告駕車搭載吳國章前往彰化縣竹塘鄉尋找藥頭，最後，被告有交付海洛因1包給吳國章，吳國章也有交付現金3000元給被告，足見被告主觀上有販賣毒品之犯意，客觀上也已完成交付海洛因、收取價金之行為。

六、關於被告主觀上是否有營利意圖，本院審酌販賣毒品係違法行為，不能公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論。販賣之利得，除被告就販賣之價量俱明確供述外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險，而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。準此，本案雖乏被告原購入海洛因價格之事證，而無從詳細自售出價格與購入價格之價差而查考。惟第一級毒品係政府嚴予查禁之毒品，無論販賣、轉讓、施用或單純持有均係應予處罰之犯罪行為。而被告前因販賣第一級毒品案件，經臺灣雲林地方法院以94年度訴字第743號判決判處有期徒刑9年6月，再由臺灣高等法院臺南分院以97年度重上更三字第108號、最高法院97年度台上字第4135號判決上訴駁回確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表為證（見本院卷一第21至28頁），是被告對於「販賣毒品為法令所嚴禁」一節應知之甚詳。又被告販賣毒品時，向上游購入毒品也需付出相當金額，不無成本壓力，被告實無甘冒刑罰風險而任為無償或原價轉讓之行為。且吳國章確係以3000元之價額購入毒品，並非無償取得。從而，被告本案販賣海洛因之行為，其主觀上已有營利意圖，應堪認定。

七、綜上所述，被告前開辯解及辯護意旨均非可採，本件事證明確，被告犯行足以認定，應予論罪科刑。

參、論罪科刑

一、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得販賣、持有。又被告本案雖已完成交付海洛因給購毒者吳國章之行為，但因吳國章係協助警察辦案佯稱購買海洛因，且員警陳丁魁、李政霖、邱柏璁等人與吳國章保持聯繫，而在附近監控伺機逮捕，是被告事實上不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第6項之販賣第一級毒品未遂罪。又被告意圖販賣而持有第一級毒品之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

二、被告著手於販賣毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

三、按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科3千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科3千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第788號判決意旨參照）。經查，被告本案販賣第一級毒品犯行，交易金額為3000元，金額非鉅，且販賣對象僅一人。又審酌被告本案共扣得海洛因16包，驗餘淨重共計46.01公克，數量雖然不少，但也未達「大盤」、「中盤」之規模，是本案並無證據證明被告為大量走私進口或長期販賣毒品之販毒者，惡性與犯罪情節核與大毒梟有重大差異。而販賣第一級毒品罪之最輕本刑為無期徒刑，縱然適用刑法第25條第2項規定減輕至「15年以上有期徒刑」，刑度仍不可謂不重。如不論其情節輕重，遽處以上開刑度，自屬情輕法重，過於嚴苛，足以引起一般人之同情，是被告販賣第一級毒品犯行之犯罪情狀，顯有可憫恕之情況，爰依刑法第59條之規定減輕其刑，並遞減其刑。

四、爰以行為人之責任為基礎，審酌海洛因具有高度成癮性，戒癮不易，其販賣行為危害社會治安與國人身心健康至鉅，為國法所厲禁，被告仍漠視法令禁制，恣意販賣海洛因，本案雖為未遂，但仍足見被告欠缺守法觀念，應嚴予非難。並斟酌被告販賣次數僅1次，販賣對象為1人，販毒金額為3000元，以及本案經扣得海洛因16包（驗餘淨重共計46.01公克）之犯罪情節。再考量被告有前述之販賣第一級毒品前科，經與其他施用毒品定執行刑後，於101年10月24日假釋出監，又因另犯其他施用毒品、妨害自由、竊盜等案件，經執行殘刑並與他案接續執行後，於109年1月23日執行完畢出監等情，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，被告迭經偵審教訓，竟然再犯本案，顯見其未能悔改並記取教訓。兼衡行為人固得行使緘默權而無自證己罪之義務，但其在自願打破沈默而自由地為任意陳述，已不屬緘默權之範疇，則被告基於訴訟上防禦權而自由陳述或行使辯明、辯解等辯護權時，若已有說謊等積極為不實陳述或其他作為之情形，已與賦予被告訴訟上防禦權及辯護權之規範目的不合，自得據為從重量刑因素之一（最高法院102年度台上字第67號判決意旨參照），而本案被告於本院審理中辯稱交付毒品是無償提供、收取現金是吳國章之前欠款云云，已然積極為不實陳述，是被告犯後態度難謂良好。暨被告自述學歷為高職肄業之智識程度，目前開茶行、離婚、子女均已成年之生活狀況（見本院卷二第116頁）等一切情狀，乃量處如主文所示之刑，以示懲戒。

肆、沒收部分：

一、扣案海洛因16包（驗餘淨重共計46.01公克），其中1包係被告販賣予吳國章之物。另15包，被告雖辯稱是供自己施用云云（見本院卷二第109頁），但被告既然於員警執行搜索前不久有販賣海洛因1包予吳國章，顯然是從其所持有之海洛因分裝而來，則上開海洛因15包，為被告本案販賣剩餘之物。從而，以上扣案海洛因16包，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬（經取樣鑑驗用罄部分，失其違禁物之性質，毋庸宣告沒收）。又盛裝以上毒品之分裝袋，因其上沾有毒品而無法與之析離（法務部調查局以93年3月19日調科壹字第09300113060號函釋參照），是均應整體視為扣案毒品，依前開規定併予沒收銷燬之。

二、扣案之手機1支（序號：0000-0000-0000-000號），為被告本案與吳國章聯絡所用之物。又扣案之分裝夾鏈袋2包、電子磅秤2台、分裝勺1支，被告雖辯稱是自己施用毒品所用云云（見本院卷二第110頁），但該等扣案物，依其性質，均為分裝毒品所用之物，被告對此亦不否認。再參酌被告本案販賣予吳國章之海洛因1包，是從其所持有之海洛因分裝而來，足見被告有使用上開扣案物進行海洛因分裝。從而，以上手機1支、分裝夾鏈袋2包、電子磅秤2台、分裝勺1支，均為被告本案販賣毒品犯行所用之物，爰應依毒品危害防制條例第19條第1項均宣告沒收。

三、至於扣案現金3000元，係吳國章為協助員警偵辦案件而配合交予被告之物，其無購買海洛因、也無移轉3000元所有權給被告之真意，且該3000元業已發還吳國章，自無庸宣告沒收。另扣案之被告其餘現金、甲基安非他命，均無證據證明與本案有何關聯，爰不予宣告沒收（末按，起訴書犯罪事實欄雖有記載本案執行搜索時，有扣得甲基安非他命，但此僅係描述當日搜索扣押情形，而非起訴被告涉犯持有第二級毒品甲基安非他命犯嫌，此觀諸起訴書論罪法條也未論列毒品危害防制條例第11條第2項或第4項之持有第二級毒品規定甚明。是以被告持有扣案甲基安非他命之行為，自不在本案起訴範圍，本院亦無從審理、判決。至於被告持有扣案甲基安非他命之行為，是否另涉犯罪，宜由檢察官另行偵查，併此敘明）。

據上論斷，應依刑事訴訟法第第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官張嘉宏提起公訴，檢察官陳靚蓉到庭執行職務。