臺灣彰化地方法院刑事判決

公訴人

臺灣彰化地方檢察署檢察官

被告

許炳湧

指定辯護人

王瑞甫律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第10129、11520、11521、11522號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、許炳湧明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，不得持有、幫助施用，因陳良信於附表一所示之聯絡時間，以附表一所示之方式與許炳湧聯絡（附表一編號2未事先聯絡），向許炳湧暗示其有施用毒品甲基安非他命之需求，許炳湧竟基於幫助施用第二級毒品甲基安非他命之各別犯意，出面代陳良信向姓名年籍不詳之藥頭購買第二級毒品甲基安非他命各新臺幣（下同）1,000元，購得後，再於附表一所載之交付時間、地點，將毒品甲基安非他命交付予陳良信施用，而幫助陳良信施用第二級毒品甲基安非他命共4次。

二、許炳湧亦明知甲基安非他命經衛生福利部明令公告列為禁藥管理，不得非法轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於附表二所示之聯絡時間，以附表二所示之聯絡方式與附表二所示之轉讓對象聯絡後（附表二編號1未事先聯絡），即於附表二所示之轉讓時間、地點，各無償轉讓如附表二所示數量之甲基安非他命予附表二所示之轉讓對象（各次轉讓淨重均未達10公克）共3次。

三、案經彰化縣警察局、憲兵指揮部彰化憲兵隊、內政部警政署保安警察第二總隊移送臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，而所謂法律有規定者，包括同法第159條之1至之5所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力。本件證人陳良信於警詢時所製作之筆錄，係被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，且被告許炳湧及其辯護人對於上開筆錄表示不同意作為證據使用（本院卷第79頁），依刑事訴訟法第159條第1項規定，不得作為本案證明被告有罪之依據。

㈡本判決所引用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文，係依本院核發之109年聲監字第443號、109年聲監續字第925號通訊監察書(見他字卷第366至371頁)，對被告使用之門號0000000000號行動電話執行合法監聽，再由司法警察依據監聽之錄音所得予以翻譯製作而成。被告及辯護人於準備程序時對該通訊監察譯文之真實性、通話內容記載均無爭執（見本院卷第79頁筆錄），足認該通訊監察譯文所載與監聽錄音結果並無不符，復經本院於審理期日踐行證據調查程序，自得作為本案認定被告犯罪事實之證據。

㈢本判決其餘所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，而不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定者，檢察官、被告及辯護人均已明示同意作為證據使用（本院卷第78至79頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當之情事，以之作為證據應屬適當，依同法第159條之5第1項之規定，認具有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠關於犯罪事實一即附表一所示被告各次幫助施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，業據被告坦承不諱，且經證人陳良信於本院審理時證述明確（本院卷第293頁、第297至309頁、第311至314頁），並有被告與證人陳良信之LINE對話翻拍照片、證人陳良信使用車輛之車行紀錄、監視器照片、證人陳良信之彰化縣警察局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、濫用藥物尿液檢驗報告、被告所持用門號0000000000號行動電話於109年9月21日、109年9月30日之通訊監察譯文在卷可稽（少警卷第50頁、第83頁、第91至93頁、第107頁、毒偵卷第73頁、本院卷第131頁、第177至178頁、第183至184頁），足認被告自白與事實相符，堪可採信。被告於犯罪事實一即附表一所示4次幫助施用第二級毒品甲基安非他命犯行，均堪以認定，

㈡而按以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，固觸犯販賣毒品罪；惟苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則為施用毒品罪之幫助犯，三者行為互殊，且異其處罰（最高法院95年度台上字第6888號判決參照）。訊據被告堅決否認於110年7月12日及同年8月7日有販賣第二級毒品甲基安非他命予陳良信之犯行，辯稱：我們是合資購買毒品，陳良信不是要向我買，我還要去找藥頭，先幫他買回來，有時候和他一起去找藥頭，他打電話給我，我就知道他需要等語。辯護人則為被告辯護稱：起訴書起訴被告販賣第二級毒品犯行，僅以證人陳良信之單一供述為憑，應有補強證據為證，否則無從認定被告有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，本件除證人陳良信之證述外，僅有電話通聯紀錄、被告與證人陳良信之LINE訊息，其中通聯紀錄與起訴書附表一所指110年7月12日販賣第二級毒品犯行毫無關係，LINE訊息則完全看不出與毒品交易有何關聯，至於起訴被告於110年8月7日之販賣第二級毒品犯行，更僅有證人陳良信之單一指述，別無其他證據可資補強，證人陳良信證述亦有不合理、前後不一之處，不能遽信等語。經查，證人陳良信於偵查中固指稱：我於110年7月12日有向被告買安非他命，110年8月7日20時許，也有至被告住處向被告購買安非他命云云（少警卷第65至67頁）。然證人陳良信於本院審理時已指出：被告會提供我第二級毒品，那時因為沒有工作，金援上比較不足，有時請他幫忙資助我，我有錢就會還給他，正常來講，一般都是共同去找上游買毒品，110年7月12日的LINE訊息，因為有時候被告會資助我來使用毒品，那時只要我身邊有金援，我就會趕快還給他，可能上次我和他一起拿，拿了之後，我沒有錢，他可能先付，我如果身上一有錢，就會趕快準備好拿給他。…關於買毒品的字句都是檢察官問我的，其實我的意思就是他幫我，我幫他，已經長久以來維持這樣的模式，就是如果我有錢就花，如果你有錢就你支出。…110年7月12日那次的模式也是我有需要打給被告，看他能不能幫我處理，我跟他的模式大概都是這樣子。我們這種模式就已經長期性這樣子，因為我並沒有上游、沒有來源，所以我透過他一起去，我們之間的模式就是我有需要的時候，我就打電話給被告，請他幫我處理，我們就是一起share、處理，共同跟上面的，我準備多少錢讓他知道，他要準備多少錢一起去跟上游買，我就不是很清楚，除非我有跟他一起去，但我知道他自己也會買一些，就是拿著我的錢還有他自己的錢一起去買等語（本院卷第292至293頁、第298頁、第308至309頁）。又依被告所使用門號0000000000號行動電話於109年9月21日10時30分至21時18分之通訊監察譯文（本院卷第174至178頁），證人陳良信於109年9月21日10時33分向被告確認「我是問看看現在如何，你OK，我就下去啊」，被告表示「OK啊」，證人陳良信即從台北南下，並於同日17時35分要被告「先連絡好拜託」，被告即於同日19時42分許，撥打門號0000000000號行動電話，要求對方先準備好，會帶朋友一起去，之後被告於同日20時23分、20時52分許，再與證人陳良信電話聯繫確認證人陳良信所在後，於同日21時11分、21時18分許，又撥打門號0000000000號行動電話，向對方表示「我現在要過去了，你準備一下」、「你可以出來了，到了」等語，由上開通訊監察譯文可知，於109年9月21日確實是被告與證人陳良信共同前往向藥頭購買毒品甲基安非他命；依被告所使用門號0000000000號行動電話於109年9月30日10時16分至11時1分許之通訊監察譯文（本院卷第183至184頁）可知，是證人陳良信於電話中先詢問被告「要處理嗎」、「我就跟你說要處理嗎」等語，被告回答「我問看看啦」，後被告即於同日10時18分、10時41分、10分59分、11時1分許，撥打門號0000000000號行動電話，詢問對方「在家裡嗎…那我等一下過去」、「我現在在半路了」、「一張而已你準備一下…一張一張，我要到了」、「到了哦」等語，是此次是證人陳良信要求被告聯絡處理毒品，被告才撥打電話與上游藥頭聯絡購買。然證人陳良信於偵查中卻向檢察官表示：109年9月21日是打算要去向被告買安非他命，後來與被告見面後，向被告買安非他命。…109年9月30日對話是我要向被告買安非他命的意思，當天我在被告住處向他購買1,000元安非他命1包云云（少警卷第61至63頁），顯見證人陳良信於偵查中均未能正確表達出其與被告兩人間長期以來取得毒品之模式，是其於偵查中所稱於110年7月12日、110年8月7日有向被告購買甲基安非他命云云，自難遽信。依證人陳良信於本院審理時之證述可知，被告於110年7月12日、110年8月7日都是證人陳良信有毒品需求，請被告代為處理，被告係僅基於幫助證人陳良信取得供施用毒品之目的，而出面代為購買毒品甲基安非他命，是被告於附表一編號1、2所為，應成立幫助施用第二級毒品罪。公訴意旨認被告於附表一編號1、2所示時間、地點，係販賣第二級毒品甲基安非他命予證人陳良信，而涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，尚有未合。

㈢關於犯罪事實欄二即附表二所示被告轉讓甲基安非他命之犯行，亦據被告供認不諱，附表二編號1、2部分，並經證人陳良信於偵查中及本院審理時證述明確（少警卷第64、67頁、本院卷第311、315頁），且有證人陳良信使用之車牌號碼0000-00號自用小客車於110年8月15日、車牌號碼000-000號重型機車於109年10月6日之車行紀錄、監視器照片、證人陳良信之彰化縣警察局員林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片、彰化縣警察局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、濫用藥物尿液檢驗報告、證人陳良信被查獲扣案毒品之衛生福利部草屯療養院110年9月27日草療鑑字第1100900376號鑑驗書、被告所使用門號0000000000號行動電話於109年10月6日21時50分、22時7分許與證人陳良信之通訊監察譯文在卷足憑（少警卷第76、88頁、第117至119頁、毒偵卷第57至61頁、第73、75頁、偵11029號卷第84頁、本院卷第131頁、第186至187頁）；附表二編號3部分，亦經證人胡雅雯於偵查中證述明確（本院卷第275至276頁），復有被告所持用門號0000000000號行動電話於109年10月13日21時0分18秒與證人胡雅雯之通訊監察譯文附卷可佐（本院卷第194至195頁），足認被告此部分自白與事實相符，堪可採信。被告於犯罪事實二即附表二所示各次轉讓甲基安非他命之犯行，亦堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑部分：

㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得持有、轉讓；且甲基安非他命經衛生福利部於75年7月11日重申公告列為禁藥管理，則轉讓甲基安非他命同時受藥事法及毒品危害防制條例之規範，二者為法條競合關係。而藥事法第83條第1項之法定刑顯然較毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為重，故除有轉讓之甲基安非他命達毒品危害防制條例第8條第6項所定之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，應適用藥事法第83條第1項處罰（最高法院96年度台上字第3582號、97年度台非字第397號刑事判決及臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論意旨參照），被告於犯罪事實二即附表二轉讓甲基安非他命之數量，並未達毒品危害防制條例第8條第6項所定應加重其刑之數量，亦未有同條例第9條加重其刑之情形，故其轉讓甲基安非他命之行為，應依藥事法第83條第1項之規定處罰，先予敘明。

㈡核被告就犯罪事實一即附表一各次所為，均係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪；就犯罪事實二即附表二各次所為，均係犯藥事法第83條第1項之明知為禁藥而轉讓罪。

㈢起訴意旨認被告就附表一編號1、2所示為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，容有未洽，已如前述，惟基本社會事實相同，本院應予審理，且經本院於審理時就幫助施用第二級毒品罪名告知（見本院卷第326至327頁審判筆錄) ，無礙被告及辯護人防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。

㈣被告於附表一各次持有毒品甲基安非他命之低度行為，為各該幫助施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。至藥事法因無處罰持有禁藥之規定，亦即持有禁藥並不構成犯罪，故被告於犯罪事實二轉讓前持有禁藥甲基安非他命與其轉讓禁藥間，並無低度行為為高度行為吸收而不另論罪之問題（最高法院98年度台上字第5362號判決意旨參照）。

㈤被告所犯4次幫助施用第二級毒品罪、3次轉讓禁藥罪，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。

㈥被告於附表一各次幫助他人犯施用第二級毒品罪，為幫助犯，均依刑法第30條第2項之規定，按正犯之刑減輕之。

㈦按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度台上大字第4243號刑事大法庭裁定意旨參照）。被告就附表二所示各次轉讓禁藥犯行，於偵查及審理中均曾自白犯罪，有被告110年8月18日警詢筆錄、偵查筆錄、本院110年12月28日準備程序筆錄、111年4月12日審判筆錄在卷可證（彰警卷第8頁、第12至13頁、第18至20頁、偵10129號卷第14、17頁、本院卷第74至75頁、第322至323頁），爰就被告如附表二所示之各次轉讓禁藥犯行，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，各減輕其刑。

㈧本件並無因被告供述而查獲其他正犯或共犯之情形，有卷附彰化縣警察局111年1月5日函、警員紀邦政出具之職務報告、臺灣彰化地方檢察署111年4月1日函可參（本院卷第121頁、第253至257頁），核無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。

㈨被告於附表二編號1轉讓甲基安非他命之時間為110年8月15日19時30分許，於附表二編號2轉讓甲基安非他命之時間為110年10月6日22時10分許，業據證人陳良信於本院審理時證述明確（本院卷第311頁），核與證人陳良信於110年8月15日所使用之車牌號碼0000-00號自用小客車、於109年10月6日所使用之車牌號碼000-000號重型機車之車行紀錄顯示結果相符（少警卷第76、88頁），應堪採信，故依證人陳良信之證述認定被告於附表二編號1、2轉讓禁藥甲基安非他命之犯罪時間。

㈩爰以行為人之責任為基礎，審酌被告素行不佳，前因違反毒品危害防制條例案件，分別經本院以104年度易字第492號、105年度審簡字第9號各判處有期徒刑6月確定，經定應執行刑為有期徒刑10月，又因違反毒品危害防制條例案件，經本院以106年度易字第1253號判處應執行有期徒刑8月確定，與上開有期徒刑10月接續執行，於107年9月6日縮短刑期假釋出監，於107年12月25日假釋期滿假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論（按最高法院110年度台上大字第5660號刑事大法庭裁定認被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。查本件起訴書未請求對被告依累犯規定加重其刑，於審理時，檢察官亦未就被告構成累犯之事實以及應加重其刑之事項，有所主張並具體指出證明之方法，故本院於判決時，無從自行認定被告構成累犯，而依累犯規定加重其刑），仍不思警惕，再為本件犯罪，被告無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，明知甲基安非他命具有成癮性，服用後會產生依賴性，戒解不易，竟幫助陳良信施用第二級毒品甲基安非他命，又無償轉讓禁藥甲基安非他命予陳良信、胡雅雯，所為均助長毒品濫用，敗壞社會善良風氣，並使施用毒品者，沈迷於毒癮無法自拔，戕害他人身心，及被告幫助施用毒品甲基安非他命、轉讓禁藥甲基安非他命之情節、被告智識程度為高職畢業、職業為水電工、離婚、子女已成年之家庭狀況等一切情狀，分別量處如附表一、二「主文」欄所示之刑，並就幫助施用第二級毒品罪部分，均諭知易科罰金之折算標準。再審酌被告所犯附表一均為幫助施用第二級毒品罪，對象同一，所犯附表二均為轉讓禁藥罪，對象有2人，各次犯罪時間在109年9、10月間及110年7、8月間，被告幫助施用、轉讓之標的物均為甲基安非他命，並斟酌被告實行各次犯行之次數、不法內涵、侵害法益程度等情，就附表一、二所示罪刑，各定其應執行之刑為有期徒刑10月、10月，附表一部分並諭知執行刑易科罰金之折算標準。

四、關於沒收：

㈠被告於附表一編號1、3、4、附表二編號2、3各次犯行所使用之門號0000000000號SIM卡1張，為被告所申請之門號，有該門號之通聯紀錄在卷可證（本院卷第111頁），堪認屬被告所有供於上開犯行聯絡所用之物，依刑法第38條第2項前段之規定，分別在其上開罪名項下宣告沒收。被告於附表一編號1犯行所使用之SAMSUNG行動電話1支，亦為被告所有之物，已據被告供明在卷（本院卷第318頁），應在附表一編號1所犯幫助施用第二級毒品罪名下宣告沒收。

㈡被告為警查獲之晶體1包，經送鑑驗結果，檢出第二級毒品甲基安非他命成分（送驗淨重0.1146公克，驗餘淨重0.1081公克），有衛生福利部草屯療養院110年9月28日草療鑑字第1100900375號鑑驗書在卷可憑（本院卷第283頁），且為被告於附表二編號1轉讓禁藥甲基安非他命予證人陳良信後所剩餘，業據被告供述明確（本院卷第318頁），參酌最高法院109年度台上大字第4243號刑事大法庭裁定意旨理由提到：於法規競合之例，行為該當各罪之構成要件時，依一般法理擇一論處，有關不法要件自須整體適用，不能各取數法條中之一部分構成而為處罰，此乃當然之理。但有關刑之減輕、「沒收」等特別規定，基於責任個別原則，自非不能割裂適用等語，故就被告上開扣案之甲基安非他命，仍依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之；而包裹上開甲基安非他命之包裝袋1個，既用於裝盛甲基安非他命使用，沾染後包裝袋內會有極微量毒品殘留，無法完全析離，併依同條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官陳鼎文提起公訴，檢察官黃建銘到庭執行職務。