臺灣彰化地方法院95年度易字第142號

臺灣彰化地方法院刑事判決　　　　　　　 95年度易字第142號

公訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

上列被告因違反妨害兵役治罪條例案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（九十四年度偵字第九八○八號），本院彰化簡易庭認不宜以簡易判決處刑，簽移由本院刑事庭改依通常程序審理（九十五年度彰簡字第九六號），本院判決如下：

主文

理由

一、按檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，固得本於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或另為其他適當之主張。然刑事訴訟之審判，係採彈劾主義，亦即不告不理原則，法院對於被告之行為，應受審判之對象（範圍），乃指起訴書（或自訴狀）所記載之被告「犯罪事實」（包括與之有連續犯、想像競合犯、牽連犯等具有同一案件關係之犯罪事實）而言。起訴係一種訴訟上之請求，犯罪已經起訴，產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院即有審判之權利及義務。是以若起訴書犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載，即為法院應予審判之對象。審判之事實範圍，既以起訴之事實（包括擴張之事實）為範圍，如事實已經起訴而未予裁判，自屬違背法令，此觀刑事訴訟法第三百七十九條第十二款規定自明。訴經提起後，於符合同法第二百六十五條之規定，固許檢察官得為訴之追加，但仍以舊訴之存在為前提；必要時，檢察官亦得依同法第二百六十九條規定，以「撤回書」敘述理由請求撤回起訴；惟單一案件之事實，僅就一部分事實撤回起訴，基於審判不可分之關係，並不生撤回效力，而犯罪事實之一部減縮（即起訴事實大於判決事實），應分別情形於理由內為說明，刑事訴訟法對此尚無所謂擬制撤回起訴之規定。又本法亦無如民事訴訟法設有訴之變更之規定，得許檢察官就其所起訴之被告或犯罪事實加以變更，其聲請變更，除係具有另一訴訟之情形，應分別辦理外，並不生訴訟法上之效力，法院自不受其拘束。司法審判實務中，到庭實行公訴之檢察官於其提出之「論告書」或於言詞辯論時所為之主張或陳述，常有與起訴書所載犯罪事實不盡相同之情形。於此，應先究明其論告時之所述，究屬訴之追加、撤回或變更範疇，抑或原本係屬於起訴效力所及之他部事實之擴張、或起訴事實之一部減縮，而異其處理方式（如屬後者事實之擴張、減縮，應僅在促使法院之注意，非屬訴訟上之請求）。除撤回起訴已生效力，其訴訟關係已不存在，法院無從加以裁判外，其他各種情形，法院自不得僅就檢察官論告時所陳述或主張之事實為裁判，而置原起訴事實於不顧（最高法院九十五年度臺上字第二六三三號判決意旨參照）。經查，本件公訴人於本院審理期日論告時，雖以言詞將犯罪事實變更為被告乙○○居住處所遷移，無故不依規定申報，並變更起訴法條為妨害兵役治罪條例第十條第一項第三款，然該變更後之犯罪事實與聲請簡易判決處刑書所載之犯罪事實，顯屬不能併存之社會事實，是公訴人於論告時所述，性質上當屬訴之變更，按諸前揭說明，並不生訴訟法上之效力，本院自不受其拘束，仍應就聲請簡易判決處刑書所載之犯罪事實予以審判。至於公訴人如認被告另有居住處所遷移，無故不依規定申報，而涉犯妨害兵妨治罪條例第十條第一項第三款之罪嫌，應由公訴人另為適法之處理，合先敘明。

二、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告意圖避免教育召集，明知應於民國九十四年九月二十八日上午八時至臺中縣烏日鄉○○村○○路○段五○二號之成功嶺營區「後備九一二旅步兵第四營」報到，接受「博愛二五○四之六號」之三日教育召集訓練，該召集令由被告之舅舅（聲請簡易判決處刑書誤載為叔父）林明賢代收，並轉交被告之母甲○○後，被告仍無故逾應召期限二日未予報到；因認被告涉有妨害兵役治罪條例第六條第一項第四款之罪嫌等語。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年上字第八一六號判例意旨參照）；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院四十年臺上字第八六號判例意旨參照）；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院七十六年臺上字第四九八六號判例意旨參照）。

四、公訴人認被告涉有妨害兵役治罪條例第六條第一項第四款之罪嫌，無非係以證人林明賢於警詢之證言、被告之戶役政資料一紙，作為主要論據。

五、訊據被告固坦承其未於九十四年九月二十八日上午八時至臺中縣烏日鄉○○村○○路○段五○二號之成功嶺營區「後備九一二旅步兵第四營」報到，接受「博愛二五○四之六號」之三日教育召集訓練之事實，然堅決否認有何意圖避免教育召集，而有應受召集，無故逾應召期限二日之犯行，並辯稱：伊自九十三年起即至新竹工作，於九十四年二、三月間最後一次與家人聯絡後，即未曾再與家人聯絡，且因更換行動電話號碼，未告知家人，致家人亦無法與伊聯絡，伊係於本案通緝到案後，始知有教育召集之事等語。經查，被告之舅舅林明賢於九十四年九月十八日上午九時三十分許，代為收受被告之「博愛二五○四之六號」教育召集令，旋於同日晚上七時許，轉交被告之母甲○○，固經證人林明賢於警詢時證述無訛（偵卷第六、七頁）。然被告自九十三年起即至新竹科學園區工作，於九十三年底立法委員選舉返家投票後，即未曾返家，且甲○○接到「博愛二五○四之六號」教育召集令時，因被告已更換行動電話號碼，致未能將被告受教育召集之事通知被告，甲○○並於九十五年四月七日向外中派出所報案，請求員警協尋被告等情，此經證人甲○○於本院審理時結證綦詳（本院卷第七三、七四頁），復有彰化縣警察局鹿港分局外中派出所呈報單一紙、調查筆錄一份（本院卷第六一至六三頁）在卷可佐，核與證人林明賢於警詢時證稱：「（為何甲○○未將博愛二五○四之六號教育召集令交給乙○○？）因為乙○○失去聯繫。」等語（偵卷第七頁）相符，足徵被告上開所辯，應為可採。本件被告既因離家外出工作未與甲○○同住，且甲○○復無法聯絡被告，而未能將被告受「博愛二五○四之六號」教育召集令召集之事告知被告，致被告不知其受教育召集，則被告未按期報到接受教育召集，即非無故，自不能認為被告有何意圖避免教育召集，而有應受召集，無故逾應召期限二日之行為。此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極證據足以證明被告確有公訴意旨所指之意圖避免教育召集，而有應受召集，無故逾應召期限二日之犯行，要屬不能證明被告犯罪，按諸前揭說明，自應諭知被告無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十二條、第三百零一條第一項，判決如主文。

本案經檢察官高如應到庭執行職務。